D&K Info

Проект Закона «О соглашениях о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море»: проблемные вопросы

Иргалиева А.

Юрист-стажер НК «КазМунайГаз»

Третий Атырауский правовой семинар «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 15 апреля 2005 г.)

Одним из важных компонентов экономики и социальной жизни Республики Казахстан в настоящее время является привлечение инвестиций в нефтедобывающую отрасль. Значимым элементом для развития этой деятельности является создание совершенного сбалансированного механизма регулирования договорных отношений, которым могут стать соглашения о разделе продукции (СРП). Для инвестора в области нефтедобывающей промышленности важны не столько сами льготы, сколько именно правовая и налоговая стабильность режима недропользования. В настоящее время в научной литературе активно обсуждаются вопросы о природе СРП, о сфере его регулирования, о необходимости принятия отдельного Закона о СРП. Повышенный интерес вызвал проект Закона Республики Казахстан «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» (далее - проект Закона о СРП), внесенный Правительством Республики Казахстан 16 сентября 2004 года на рассмотрение в Мажилис Парламента РК[1]. В этой связи одним из наиболее обсуждаемых вопросов является вопрос о необходимости издания отдельного Закона о СРП?  

СРП являются особым видом договорных отношений в области недропользования, что предполагает необходимость их определенной регламентации законодателем. Формами такой регламентации могут быть как принятие отдельного закона, так и введение отдельного раздела в Законы «О недрах и недропользовании» и «О нефти». Однако в последнем случае потребовалось бы написание и других разделов по имеющимся видам контрактов (концессионный договор, сервисный контракт). Принятое Правительством решение о разработке и принятии самостоятельного законодательного акта по вопросам СРП представляется актуальным и обоснованным. Проект Закона о СРП подготовлен в связи с утверждением Указом Президента Республики Казахстан 16 мая 2003 года № 1095 «Государственной программы освоения казахстанского сектора Каспийского моря», предусматривающей закрепление режима СРП на уровне законодательного акта.  

Некоторые ученые и практикующие юристы убеждены в том, что действие вышеуказанного законопроекта можно было бы распространить на СРП как на море, так и на суше. В частности, Д.Тенелов[2] в своей статье, опубликованной в журнале «Invest Kazakhstan», пишет, что «действие законопроекта можно было бы распространить на все СРП, а не только на морские».

Актуальность проекта Закона о СРП в условиях моря не вызывает сомнения в связи с масштабами предстоящих работ на море и неразработанностью в действующем праве видов контрактов на недропользование, включая отсутствие правового регулирования такого вида контракта как СРП. Законопроект устраняет имеющийся правовой пробел, поскольку отношения в области раздела продукции с 1 января 1997 года и по настоящее время регламентируются в республике только нормами Налогового кодекса. Налоговый кодекс содержит положения, регулирующие механизм налогообложения недропользователей, действующих на условиях раздела продукции, а иные условия СРП нигде никаким образом не урегулированы. Согласно действующему Налоговому кодексу РК существует две модели налогообложения недропользователей: система «налог+роялти» и механизм налогообложения на условиях СРП. С 1 января 2004 года положения Налогового кодекса закрепляют налоговую стабильность только по контрактам модели СРП. В Республике Казахстан контракты заключались и на суше, и на море (на море - СРП по Северному Каспию, на суше - СРП по Карачаганакскому нефтегазоконденсатному месторождению) без детализации работ по проведению нефтяных операций применительно к суше и морю. На сегодняшний день наиболее приоритетными и значимыми являются нефтяные месторождения на море. Правительство Республики Казахстан намерено широко применять СРП на море, поэтому возникает настоятельная необходимость детальной правовой регламентации вопросов СРП на уровне законодательного акта. Подготовленный Правительством законопроект регулирует отношения, связанные с заключением, исполнением, изменением и прекращением СРП при проведении нефтяных операций на море. Данный законопроект не будет применяться к другим видам полезных ископаемых, а также к работам вне моря. Предоставление потенциальным подрядчикам права на получение блоков на море на условиях СРП будет осуществляться при принятии подрядчиками обязательств по казахстанскому содержанию и привлечению в Казахстан высоких технологий, а также обязательств по переработке части углеводородов на территории республики. Работы в условиях моря потребуют вложения более значительных средств в связи с отсутствием развитой инфраструктуры на море и в прибрежной зоне и дополнительных расходов, в силу повышенных требований по охране окружающей среды, т.к. сохранить хрупкое экологическое равновесие на море намного сложнее чем на суше. Это вытекает из наличия на северной части Каспийского моря особо охраняемых территорий. Таким образом, законопроект преследует одну из главных целей - привлечь для работы на море известные международные подрядные компании, имеющие многолетний опыт работы по проведению нефтяных операций на море. Поэтому в законопроекте предъявляются особые требования к потенциальным подрядчикам (п. 1 ст. 3, пп. 2 и 3 ст. 16) и устанавливаются несколько иные условия отбора подрядчиков при проведении конкурсов на получение права недропользования. Законопроект будет регулировать отношения, связанные с проведением операций как на казахстанской части Каспийского, так и Аральского морей. В казахстанской части Аральского моря также не исключена перспектива обнаружения углеводородного сырья, особенно газовые месторождения представляют большой интерес для республики.

С учетом вышесказанного можно сделать вывод, что Правительство Республики Казахстан в нормотворческой практике пошло путем разработки нового закона об освоении морского шельфа на условиях СРП, отказавшись от модернизации законодательства о недрах путем внесения изменений в действующее законодательство.

 Следующим вопросом, вызывающим интерес, является вопрос о приоритете проекта Закона о СРП над другими законодательными актами Республики Казахстан. В частности, Д.Тенеловым было обращено внимание на возможность толкования п. 2 статьи 2 законопроекта в части его приоритета перед законодательными актами более высокого уровня, что, по его мнению, противоречит Закону «О нормативных правовых актах».  

Между тем, законопроект не нарушает законодательной техники и полностью соответствует требованиям Закона РК «О нормативных правовых актах», совершенствует законодательство в области недропользования и проведения нефтяных операций в Казахстане. Каждый закон имеет определенную сферу регулирования отношений, и проект Закона о СРП не вторгается в сферу регулирования конституционных законов и кодексов. Более того, п. 3 статьи 1 Гражданского кодекса отдает приоритет законодательству в отношении использования природных ресурсов и охраны окружающей среды. Разработчиком законопроекта предусматривается применение контракта в форме СРП только к добыче и совмещенной разведке и добыче углеводородного сырья, причем только на море. По отношению к законодательным актам «О недрах и недропользовании» (Закон о недрах), а также «О нефти» рассматриваемый Закон является законом, регулирующим лишь одну правовую форму отношений в недропользовании - СРП и имеет приоритет только в вопросах предоставления права недропользования, изменения, заключения, исполнения и расторжения СРП, что не является предметом регулирования конституционных законов и кодексов. Таким образом, законопроект не нарушает целостности существующей системы предоставления права недропользования в Казахстане, а наоборот, органично дополняет ее новыми положениями в отношении особенностей, касающихся СРП.

Наиболее интересные дискуссии, на наш взгляд, возникают по поводу самой правовой природы СРП и его сравнения с гражданско-правовыми сделками.  

Вопрос о правовой природе СРП дискутируется среди специалистов. По мнению одних, СРП, несмотря на наличие специфических условий, относится к гражданско-правовым договорам. Другие считают, что СРП является инвестиционным контрактом, построенным по модели административного договора. Административный договор отличается рядом особенностей, присущих также и СРП: участием в договоре субъекта, обладающего властными полномочиями, регулированием отношений, основанных на административном подчинении (налоговые, экологические и т.п.), системой лицензирования. В то же время имеются существенные различия между СРП и административным контрактом. Это судебный порядок разрешения споров, регулирование СРП значительного количества гражданско-правовых отношений и, наконец, отсутствие каких-либо преимуществ государства перед инвестором после заключения соглашения. Еще одна группа специалистов склонна предполагать, что СРП имеет форму экономической концессии. Сходство между концессионным договором и СРП заключается в том, что оба договора предусматривают передачу государством прав пользования имуществом иностранному или отечественному инвестору; передаваемое имущество находится в исключительной государственной собственности; правовое регулирование отношений в рамках пользования передаваемым имуществом одинаково для отечественных и иностранных инвесторов. Однако Казахстан не пошел по пути концессионных договоров. СРП и договор экономической концессии различаются, в частности, по порядку налогообложения, праву собственности на произведенную продукцию, порядку поступления платежей в бюджет. Представляется наиболее отражающей природу СРП точка зрения, согласно которой СРП, сочетая в себе гражданско-правовые и публично-правовые нормы, является, по сути, смешанным предпринимательским договором. В литературе отмечается, что СРП содержит три основные группы условий: разрешительные, разрешительно-договорные, договорные. Поэтому СРП не может быть гражданско-правовым договором, основанным на принципах равенства сторон, автономии воли, имущественной самостоятельности. В любом случае, поскольку предметом данного договора является специфичная деятельность в сфере природопользования, неизбежна публично-правовая регламентация отношений в части предоставления в пользование участков недр, содержащих полезные ископаемые, а также в части установления налоговых правил[3]. СРП обладают и другими специфическими чертами, не свойственными гражданско-правовым договорам. Здесь подразумевается чрезмерная зарегулированность процесса заключения соглашения, наличие большого числа императивных норм. В гражданско-правовых договорах выражается свободное волеизъявление сторон.

Г-н Д.Тенелов придерживается мнения, что определение СРП, данное в законопроекте, должно указывать на его гражданско-правовую природу и относить к договору подряда.

Законопроект дает определение понятия СРП в пункте 1 статьи 4: как «Контракта на проведение совмещенной разведки и добычи или добычи нефти на условиях раздела продукции».

 Данное разработчиком определение не позволяет допускать его вольной трактовки. Вызывает большие сомнение отнесение государства как собственника недр к числу заказчиков, наличие которых предусматривается в главе 32 ГК РК (Особенная часть), заключающих договор на выполнение работ с передачей их результатов подрядчиком заказчику. СРП нельзя относить к договорам подряда по причине, что в СРП одной из сторон выступает государство, а не равные партнеры как в случае с подрядными договорами. Поэтому считаем, что СРП является отдельным видом договора, не совпадающим по своей сути ни с концессионным договором, ни с договором подряда. Рассмотрение «членства» государства в договорных отношениях в границах сделки игнорирует его природный правовой статус, обусловленный его управленческой, контрольно-распорядительной властью над объектом отношений, которым являются недра. Если исходить из главного признака - отношений собственности, то найти общее между подрядом и СРП сложно. Отождествление СРП с подрядным договором стирает различие между сервисным контрактом и СРП. В СРП государство рассчитывается с подрядчиком частью добытой продукции. Столь важная отличительная экономическая основа расчетов между государством и подрядчиком-инвестором позволяет утверждать о наличии в данном случае особенного предмета регулирования - недропользование на условиях раздела продукции. Прибыльная продукция - это экономическая и юридическая категория, не известная ни подрядному, ни концессионному договору, ни договору о возмездном оказании услуг (глава 33 ГК). Государство не просто субъект договорных отношений, не только владелец объекта, «продавец», «заказчик», оно занимает в них особое статусно-правовое положение, является особым субъектом в этих отношениях. Государство едино как собственник недр и как субъект-распорядитель этой собственности. Его законодательный статус определен в пп. 2 и 3 статьи 6 Конституции РК. Государство в СРП выступает как в роли участника таких соглашений, так и в особой, свойственной только ему роли носителя управленческих функций и гаранта законности в контрактных отношениях. При этом не наносится ущерб ни стабильности законодательства, ни самой законности[4].

Замечание Д.Тенелова об отсутствии в законопроекте критериев для определения «высоких технологий», что в будущем, по его мнению, может привести к разногласиям, говорит о недопонимание некоторых вопросов в сфере регулирования недропользования. Вместе с тем, необходимо обратить внимание на п. 1 статьи 2 проекта, в котором говорится, что законодательство о СРП состоит из настоящего Закона, законодательных актов «О недрах и недропользовании» и «О нефти». В глоссарии статьи 1 Закона о недрах дается понятие высоких технологий. Таким образом, по данному вопрос никаких споров и разногласий возникать не может. Кроме того, ряд замечаний Д.Тенелова не актуален, в связи с внесением изменений в законопроект после его внесения на рассмотрение в Мажилис Парламента. Более того, некоторые замечания, сделанные автором, не совсем корректны, т.к. не учитывают последние изменения и дополнения в законодательство Республики Казахстан в области недропользования, в частности Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам недропользования и проведения нефтяных операций в Республике Казахстан» от 01.12.2004г.

Вместе с тем, законопроект действительно имеет определенные недоработки. Так, в законопроекте закрепляются требования к подрядчику по казахстанскому содержанию. В то же время в связи с широкой дискуссией по поводу вступления Казахстана в ВТО, это прямо противоречит Соглашению ВТО по связанным с торговлей инвестиционным мерам (ТРИМС) и статье 3 ГАТТ о предоставлении национального режима иностранным инвесторам. Подпункт 2 п. 3 статьи 25 законопроекта выглядит следующим образом: «изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Республики Казахстан в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности», в настоящий момент указание на нравственность исключено из Закона о недрах.

Статья 16 законопроекта содержит норму об обязательном страховании риска как условия выполнения работ. В то же время, в соответствии с требованиями ГК, вопросы обязательного страхования должны регулироваться на уровне законодательного акта. Действующее законодательство не содержит соответствующего законодательного акта, регламентирующего вопросы обязательного страхования в области экологии.

Безусловно, вести дискуссию по проекту закона сложно, т.к. окончательная версия еще не определена. Рассмотрение в Мажилисе и Сенате не исключает возможности, что законопроект претерпит еще ряд изменений.

В условиях проводимой Казахстаном либерализации налоговой системы и начала крупномасштабных работ на Каспии у законодателя появилась возможность создания эффективного правового механизма регулирования одного из широко применяемых в других странах в недропользовании контрактов на условиях раздела продукции. Закон о СРП является важным инвестиционным законодательным актом, позволяющим рассчитывать на массовый приток частного капитала в освоение углеводородов на море с дополнительными требованиями к потенциальным подрядчикам (статья 3) по развитию высоких технологий, новых и перерабатывающих производств, инфраструктурных объектов на территории Казахстана. В законопроекте заложен механизм подъема отраслей экономики, не относящихся к нефтегазовому комплексу, через предоставление преимущества в получении блока на море участнику конкурса, сделавшему наилучшее предложение в части высоких технологий (п. 4 ст. 13). Основная идея правовой регламентации данных отношений базируется на том, что они являются наиболее привлекательной для республики формой договорных соглашений при проведении нефтяных операций. Важнейшим шагом на этом пути является установление четких и устойчивых правил взаимодействия между государством и субъектами предпринимательства в нефтегазовой отрасли.

Нам представляется обоснованным и своевременным принятие настоящего законопроекта Парламентом Республики Казахстан. Мы убеждены, что принятие законопроекта о СРП обеспечит единую правовую основу регулирования заключения, исполнения, изменения и прекращения соглашений о разделе продукции, в чем весьма заинтересованы все участники данных отношений.