D&K Info

Законопроект «О недрах и недропользовании».
Общий обзор и сравнительный анализ с действующим законодательством РК о недропользовании

Даумов Самат  

Директор филиала

юридической фирмы «GRATA», г. Астана

Кисембаев Нурбол  

Директор филиала

юридической фирмы «GRATA», г. Актау

 VIII международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 9 апреля 2010 г.)

Сфера действия проекта Закона

Проект Закона «О недрах и недропользовании» должен заменить ныне дейтсвующие Законы Республики Казахстан «О недрах и недропользовании» и «О нефти». В связи с чем, ряд понятий Закона «О нефти» был расширен на всю сферу недропользования. Так, понятия «оператор», «стратегический партнер» распространяются в соответствии с законопроектом не только на контракты на проведение нефтяных операций, но и на все остальные виды контрактов на недропользование.

Таким образом, законопроект направлен на унификацию законодательства.

Полагаем, что само объединение Законов о нефти и о недрах и недропользовании не приведет к какому бы то ни было существенному ухудшению положения недропользователей.

Полномочия государственных органов

Законопроектом существенно изменены полномочия государственных органов в сфере недропользования. В частности, множество полномочий по утверждению тех или иных подзаконных актов перенесены в компетенцию Правительства. Данные изменения связаны с последними изменениями и дополнениями в Закон «О частном предпринимательстве», в соответствии с которыми государственный контроль за субъектами частного предпринимательства может проводиться лишь на предмет выполнения Законов и Постановлений Правительства.

Кроме того, в законопроекте были закреплены многие фактически существующие полномочия государственных органов.

Влияние законопроекта на инвестиционный климат в Казахстане

В целом законопроект систематизирует и ужесточает условия заключения контрактов и осуществления права недропользования в Казахстане.  

Расширен перечень действий в отношении права недропользования, для осуществления которых требуется разрешения компетентного органа.

Значительно расширяется круг сделок, на которые распространяется приоритетное право государства. В соответствии с законопроектом указанное право распространяется и на безвозмездные сделки.

Следует отметить, что на текущий момент неясным остается вопрос относительно возможности реализации приоритетного права государства при переходе права недропользования и связанных с ним объектов в порядке реорганизации юридического лица.

Ужесточены условия относительно казахстанского содержания при осуществлении операций по недропользованию. Значительно увеличен объем документов, предоставляемых недропользователем в отношении казахстанского содержания, усилен государственный контроль исполнения обязательств недропользователями при приобретении ими казахстанских товаров, работ и услуг, предусмотрено обязательное использование реестра товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей, а также критерии их оценки для внесения в данный реестр.

Таким образом, несмотря на то, что в качестве одной из задач проекта закона констатируется создание благоприятных условий для привлечения инвестиций в проведение операций по недропользованию, законопроект, в целом, ужесточает инвестиционный климат в стране и создает ряд предпосылок для огосударствления добывающей отрасли промышленности.

Заключение контракта

Законопроектом предусматривается следующая процедура заключения контракта на недропользование:

 
Следует обратить внимание на тот факт, что законопроектом устанавливается некий порядок разработки документов. В то же время, существует определенное противоречие: проект контракта, в числе прочего, должен разрабатываться на основе утвержденной рабочей программы, в то время как согласование указанной программы происходит одновременно с проведением экспертизы проекта контракта.

К тому же, законопроектом не учтена процедура заключения контракта на совмещенную разведку и добычу, в частности, не указаны сроки заключения указанного контракта.

Контракт на совмещенную разведку и добычу полезных ископаемых

Законопроектом предусмотрено заключение контракта на совмещенную разведку и добычу лишь на основании решения Правительства только в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение и (или) сложное геологическое строение.

В соответствии с законопроектом к рассматриваемому виду контрактов на этапе разведки применяются положения о контракте на разведку, а на этапе добычи – положения о контракте на добычу, если иное не установлено законами.

В то же время остается неясным ряд вопросов. В частности, довольно размытой является формулировка определения участков недр (месторождений), имеющих сложное геологическое строение. Кроме того, не урегулирован ряд вопросов относительно заключения данного вида контрактов, поскольку нормы об использовании правовых норм в зависимости от этапа контракта на стадии заключения контракта не применимы.

До последнего момента решение о сохранении контрактов на совмещенную разведку и добычу не принималось.

Решение о внесении данного вида контракта в законопроект было принято Правительством 5 января 2010 года путем направления заключения на поправки депутатов, предлагавших оставить в законопроекте указанный вид контракта, в Мажилис Парламента.

Передача права недропользования и связанных с ним объектов

Законопроектом предусматривается введения ряда новшеств при отчуждении или передаче лицом права недропользования или связанного с ним объекта.

В частности, одним из наиболее важных новшеств представляется введение понятия объектов, связанных с правом недропользования:

· доли участия (пакеты акций) в недропользователе;  

· доли участия (пакеты акций) в лице, имеющем возможность прямо и (или) косвенно определять и (или) оказывать влияние на решения недропользователя, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.  

· ценные бумаги, подтверждающие право собственности на акции, либо конвертируемые в акции недропользователя;

· ценные бумаги, подтверждающие право собственности на акции, либо конвертируемые в акции юридического лица, имеющего возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на решения недропользователя, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан.

Кроме того, помимо существующих в действующем Законе способов передачи права недропользования, законопроект вводит 2 новых способа передачи права недропользования:

· обращение взыскания на право недропользования, связанные с ним объекты, в том числе при залоге;

· возникновения права на долю в юридическом лице, обладающем правом недропользования, в юридическом лице, которое имеет возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые таким недропользователем решения, если у данного юридического лица основная деятельность связана с недропользованием в Республике Казахстан, в результате увеличения уставного капитала путем внесения одним или несколькими участниками дополнительных вкладов, а также путем принятия нового участника в состав участников юридического лица.

Законопроектом также предусматривается процедура получения разрешения на передачу права недропользования и (или) связанного с ним объекта. Указанная процедура выглядит следующим образом:

· Подача заявления об отчуждении в компетентный орган.

· Передача заявления и материалов в течение 20 рабочих дней в МВК.

· Выработка предложения МВК в течение 30 рабочих дней. Направление в компетентный орган протокола с предложением об отказе от реализации приоритетного права либо с предложением об использовании названного права.

· Направление компетентным органом в течение 5 рабочих дней материалов Экспертной комиссии. Выработка в течение 10 рабочих дней предложений о выдаче (отказе в выдаче) разрешения.

· Принятие в течение 5 рабочих дней решения о выдаче разрешения либо об отказе в выдаче, а также решения о реализации приоритетного права.

Следует учитывать, что направление МВК рекомендаций о реализации приоритетного права государства в некоторой степени обуславливает принятие экспертной комиссией и компетентным органом решения о выдаче разрешения на отчуждение.

Следует отметить, что описанная процедура предусматривает в себе процедуру реализации приоритетного права государства. Данное право, как говорилось ранее, распространяется и на безвозмездные сделки.

Таким образом, срок выдачи разрешения на отчуждение права недропользования или связанного с ним объекта был увеличен с 45 дней до 70 рабочих дней.

Из всего вышесказанного можно сделать вывод о некотором ухудшении положения недропользователя в рассматриваемом аспекте.

Вопросы казахстанского содержания

В законопроекте увеличена роль казахстанского содержания на всех этапах получения и осуществления права недропользования. Обязательства по казахстанскому содержанию, в соответствии с законопроектом должны указываться в извещении о проведении конкурса, конкурсном предложении, заявке на проведение прямых переговоров.  

Следует отметить, что законопроектом более детально регламентирован порядок перехода от этапа разведки к этапу добычи в связи с коммерческим обнаружением. В том числе указаны условия, которые должны согласовать компетентный орган и недропользователь в ходе данного перехода, в число которых входят и условия относительно казахстанского содержания.  

Однако, в соответствии с законопроектом, если в ходе прямых переговоров о заключении контракта на добычу на основании исключительного права недропользователя в связи с коммерческим обнаружением, стороны не придут к соглашению относительно вопросов казахстанского содержания в течение 3 месяцев, компетентный орган отказывает в предоставлении права недропользования. После вынесения такого отказа участок недр выставляется на конкурс в течение 3 месяцев.

Кроме того, законопроектом в целях контроля за соблюдением условий контрактов по казахстанскому содержанию, помимо ныне действующей нормы о предоставлении недропользователем годовой программы закупа, предусматриваются положения о предоставлении среднесрочной (на срок до 3 лет) и долгосрочной программы (на срок до 10 лет или на срок до окончания действия контракта) закупа товаров, работ и услуг.

К тому же, как упоминалось выше, законопроект, в целях контроля за соблюдением условий контрактов в отношении казахстанского содержания, предусматривает обязательное использование недропользователем реестра товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию.

Рабочие программы

Законопроектом было исключено понятие годовой рабочей программы. В то же время, в законопроекте было дано следующее определение рабочей программы: «документ, составляемый на основании показателей, заложенных в проектных документах, определяющий совокупность планов недропользователя на срок действия контракта с обобщенными показателями по объемам и затратам с разбивкой по годам». Таким образом, недропользователь должен будет предусмотреть все свои действия и затраты в каждом году еще до подписания контракта, что крайне тяжело реализуется на практике.

Проект закона не учитывает того факта, что в рабочую программу закладываются планируемые показатели, расходы. Рыночные условия меняются постоянно, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения. И многие условия и запланированные недропользователем цифры зависят не от него, а от рынка, от условий поставщиков товаров и услуг. В таком случае, если в начале года планировались одни финансовые затраты, а в течение года они оказались меньше (к примеру, поставщик оборудования задержал поставки и обязательства недропользователя перенесены на следующий год) – то под риском ответственности перед государством находится недропользователь. При этом такой риск ответственности чреват не просто штрафами, а также расторжением контракта.

В то же время, в соответствии с законопроектом, если фактические расходы недропользователя вследствие обстоятельств, не зависящих от его воли, оказались меньше тех, которые учитывались при утверждении рабочей программы, но физический объем обязательств недропользователя, предусмотренный рабочей программой, исполнен в полном объеме, такое уменьшение фактических расходов не является нарушением условий контракта.

 Таким образом, на практике ответственность недропользователя будет определяться тем, сможет ли он доказать, что

· фактические обязательства исполнены в полном объеме;

· неисполнение обязательств произошло не по его вине.

Прекращение права недропользования

Законопроектом предусмотрен перечень оснований прекращения права недропользования. Кроме очевидных оснований, таких как, прекращение действия контракта или разрешения на осуществление операций по недропользованию, либо запрет Правительства на пользование участком недр, законопроектом в качестве оснований предусматривается ликвидация юридического лица. Таким образом, исключается возможность передачи права недропользования учредителям/участникам недропользователя.

Кроме того, был сокращен и изменен перечень оснований расторжения контракта на недропользование. Законопроект предусматривает следующие основания:

· неустранение недропользователем в указанный в уведомлении компетентного органа срок более 2-х нарушений обязательств, установленных контрактом на недропользование, либо проектными документами;

· несоблюдение недропользователем положений законопроекта в отношении приоритетного права государства на приобретение права недропользования.

При этом, законопроектом (как и действующим законом) предусматривается, возможность требования компетентного органа внести изменения в контракт, в связи с тем, что действия недропользователя в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение, приводят к изменению экономических интересов Казахстана, создающему угрозу национальной безопасности. Компетентный орган вправе расторгнуть контракт, если

· в срок до двух месяцев со дня получения уведомления об изменении и (или) дополнении условий контракта недропользователь письменно не подтвердит свое согласие на ведение переговоров либо откажется от их ведения;

· в срок до четырех месяцев с даты получения согласия недропользователя стороны не достигнут соглашения по изменению и (или) дополнению условий контракта;

· в срок до шести месяцев с даты достижения согласованного решения стороны не подпишут изменения и (или) дополнения в условия контракта.

Таким образом, законопроект предусматривает лишь 5 оснований для расторжения контракта, на основании чего можно сделать вывод о том, что законопроект несколько смягчает положение недропользователя в отношении количества оснований для расторжения контракта.

Возобновление прекращенного контракта

Законопроектом вводятся основания возобновления прекращенного по инициативе компетентного органа контракта на недропользование. Такими основаниями являются:

· установление факта принятия решения о прекращении контракта на основании недостоверных данных, значительно повлиявших на принятие указанного решения о, в том числе, если на дату принятия данного решения у недропользователя по уважительным причинам отсутствовали документы, подтверждающие выполнение контрактных обязательств;

· установление и подтверждение не зависящих от воли недропользователя причин, вследствие которых произошло неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, в том числе действие непреодолимой силы, оказавших непосредственное влияние на неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств.

Основанием для рассмотрения вопроса о возобновлении является обращение лица, контракт с которым был прекращен, либо самостоятельное выявление компетентным органом оснований для возобновления контракта в течение 6 месяцев с даты принятия решения о прекращении.

При принятии решения о возобновлении, компетентный орган и недропользователь в течение 3 месяцев согласовывают и заключают доп. соглашение к контракту, где должны быть урегулированы вопросы возобновления действия контракта, в том числе вопросы, связанные с перерывом деятельности по контракту и вопросы ответственности. Указанный 3-х месячный срок может быть продлен.

Роль национальных компаний

Законопроектом предусматривается статья о функциях национальных компаний. Данные функции почти в полном объеме были перенесены из действующего закона о нефти. В то же время, в проекте явно закрепляется функция национальных компаний по проведению переговоров о передаче права недропользования в порядке реализации приоритетного права государства.

В законопроекте сохранилась норма о предоставлении права недропользования национальным компаниям на основе прямых переговоров.

В то же время, законопроектом в настоящее время предусмотрено предоставление национальным компаниям на основе прямых переговоров лишь права на разведку или добычу. Следовательно, право на проведение операций по совмещенной разведке и добыче может быть предоставлено национальной компании лишь на основе конкурса.

Кроме того, необходимо отметить расширение понятия «стратегический партнер» на область разведки и добычи твердых полезных ископаемых. Следовательно, реализация разрабатываемых схем сотрудничества национальных компаний и инвесторов несколько облегчается. При этом конкретные схемы реализации совместной деятельности с указанными компаниями (в частности АО «Тау-Кен Самрук») на текущий момент остается не ясными.

Арбитражная оговорка

Законопроектом предусматривается исключение из текста статьи о разрешении споров нормы о праве недропользователя на обращение в арбитраж. Таким образом, в настоящее время законопроектом предусмотрена следующая редакция названной статьи: «Если споры, связанные с исполнением, изменением или прекращением контракта, не могут быть разрешены в переговорном порядке, то стороны могут передать спор для разрешения в судебные органы».

Соответственно, в разрабатываемых проектах модельных контрактов также не предусматривается арбитражная оговорка.

В то же время, в соответствии с Законом «Об инвестициях» при невозможности разрешения инвестиционных споров в переговорном порядке разрешение споров производится в соответствии с международными договорами и законодательными актами в судах, а также в международных арбитражах, определяемых соглашением сторон (ст. 9 Закона РК «Об инвестициях»).

Таким образом, право на обращение в арбитраж сохраняется за недропользователем на основании закона об инвестициях, а также международных договоров и соглашениях между странами.

В то же время указанная выше редакция статьи позволит компетентному органу занимать более жесткую позицию относительно невключения арбитражной оговорки во вновь заключаемые с инвесторами контракты.

Сроки принятия. Введение в действие. Обратная сила

Срок принятия

17.02.2010 г. законопроект передан на рассмотрение в Сенат, где он будет рассматриваться не более 60-ти дней после чего, в случае одобрения, законопроект в течение 10-ти дней передается на подпись Президенту. Президент в течение месяца подписывает законопроект или вносит в Парламент свои возражения на него. Возражения Президента могут быть преодолены в течение месяца не менее чем двумя третями голосов от общего числа депутатов каждой из палат Парламента.

Введение в действие

В соответствии с текстом самого законопроекта, он вводится в действие по истечении 10 календарных дней после его официального опубликования, за исключением положений об обязательном использовании реестра товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, которые вводятся в действие с 1 октября 2010 года.

Обратная сила

Законопроект применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие. В то же время предусмотрен ряд исключений из этого правила.

По контрактам, заключенным до введения законопроекта в действие стороны контрактов должны руководствоваться:

· введенной терминологией;

· требованиями по предоставлению информации по казахстанскому содержанию в кадрах, товарах, работах, услугах, а также по планируемым и произведенным закупкам.

Недропользователи, подписавшие контракты в условиях отсутствия проектных документов, обязаны обеспечить их разработку и утверждение в срок, не превышающий 12 месяцев со дня введения в действие законопроекта, и не позднее 18 месяцев с указанного дня представить в Комитет геологии рабочие программы к контрактам на разведку и добычу на основании проектных документов.

Необходимо отметить, что при принятии законопроекта возникает необходимость в создании либо изменении или дополнении большого количества подзаконных нормативных актов, которые, на наш взгляд, не могут быть согласованы и приняты за указанный выше срок предполагаемого принятия законопроекта.