Коммерческий арбитраж в Казахстане: проблемы и перспективы

Сулейменов Майдан Кунтуарович

Директор НИИ частного права

Казахского гуманитарно-юридического

университета, член правления KPLA,

председатель Казахстанского международного

арбитража, академик НАН РК,

доктор юридических наук, профессор

Третий Атырауский правовой семинар «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 15 апреля 2005 г.)

В развитии коммерческого арбитража в Казахстане наступил новый этап. 28 декабря 2004 г. наконец-то приняты долгожданные Законы Республики Казахстан «О третейских судах» и «О международном коммерческом арбитраже», а также Закон РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей» (далее - Закон о внесении дополнений).

Эти законы являются крайне необходимыми для возрождения третейских судов в Казахстане, уже почти уничтоженных в результате непродуманной политики государственных органов республики. Несомненно, что новые законы сыграют свою положительную роль.

В то же время в принятых Законах есть определенные неясности и противоречия. Поэтому могут возникнуть проблемы в применении этих законов.

Прежде всего необходимо четко понять, что третейский суд и арбитраж - это одно и то же. На английский язык слова «третейский суд» переводятся «арбитражный суд». Суть арбитражного (третейского) суда в том, что это негосударственный орган, созданный самими сторонами для разрешения спора.

Исходя из этого, термины «коммерческий арбитраж», «арбитраж», «арбитражный суд» одинаково применимы и к третейскому суду, и к международному коммерческому арбитражу. Поэтому я буду применять эти термины применительно к обоим судам. В то же время следует учитывать, что в принятых законах термин «арбитраж» применяется только к международному коммерческому арбитражу.

Иностранный арбитраж, иностранный суд, применимое право

Прежде всего, я хочу остановиться на одном вопросе, который являлся и является спорным и не решенным законодательно, но на который до сих пор никто не дал четкий и ясный ответ.

Речь идет о том, могут ли два резидента Республики Казахстан (далее - РК) выбрать в качестве места рассмотрения спора иностранный или международный (за пределами Казахстана) арбитраж? С этим связан вопрос о праве выбора иностранного суда и иностранного права.

Начнем с иностранного права. Иностранное право в отношениях между двумя резидентами применено быть не может. В силу п. 1 ст. 4 Конституции РК действующим правом РК являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного суда Республики.

Следовательно, иностранное право может применяться только в том случае, когда это предусмотрено нормами законодательства РК. Пока что такая возможность предусмотрена только нормами международного частного права, то есть при наличии в отношениях иностранного элемента (Раздел VII ГК, раздел VII Закона РК от 17 декабря 1998 г. «О браке и семье»).Из этого вытекает, что в отношениях между резидентами иностранное право применено быть не может.

Аналогично решается вопрос об иностранном суде. Резиденты подчиняются праву РК, в том числе Гражданско-процессуальному кодексу РК (далее - ГПК). В соответствии с ГПК споры должны рассматриваться по месту жительства ответчика (ст. 31 ГПК). Договорная подсудность касается только изменения территориальной подсудности внутри РК (ст. 34 ГПК). Следовательно, два резидента могут разрешать споры только в суде РК.

Иное дело - иностранный арбитраж. Выбор арбитража - это внутреннее дело самих сторон. Это является реализацией нормы п. 1 ст. 13 Конституции РК, где сказано, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону.

Одним из таких способов является применение альтернативных процедур рассмотрения споров (АПРС), и в частности, передача спора на рассмотрение в арбитраж. Место рассмотрения спора (в Казахстане или за его пределами) нигде не оговаривается. В законодательстве запрета рассматривать спор за пределами Казахстана не содержится, п. 1 ст. 4 Конституции при этом не нарушается, так как применимым правом в этом случае может быть только право РК.

После принятия арбитражных законов возник вопрос, не является ли запретом на рассмотрение споров резидентов за рубежом норма ст. 1 Закона о третейских судах «Сфера действия настоящего Закона»: «Настоящий Закон применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых договоров, заключенных физическими и юридическими лицами, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан»?

Я считаю, что ответ на данный вопрос должен быть: не является.

Закон о третейских судах, так же как и Закон о международном третейском арбитраже, вообще не затрагивает вопроса о праве граждан РК на обращение в зарубежный арбитраж, это не его сфера. Закон устанавливает правила рассмотрения споров на территории Казахстана и не касается вопросов рассмотрения споров за его пределами.

Это вытекает и из того факта, что точно такое же правило закреплено в ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже: «Настоящий Закон применяется в отношении договорных споров с участием физических и юридических лиц, разрешаемых международным коммерческим арбитражом, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан». Если к этой норме применить ту же формулу запрета на обращение в иностранный арбитраж, которую пытаются использовать применительно к ст. 1 Закона о третейских судах, то получится, что наш резидент, имеющий право на рассмотрение спора с нерезидентом в международном коммерческом арбитраже на территории Казахстана, тем самым теряет право на рассмотрение спора с нерезидентом в иностранном арбитраже. Но такой вывод является полным абсурдом и явным ограничением прав граждан на защиту своих прав. Однако точно такой же вывод следует сделать применительно к идее запретить двум резидентам рассматривать спор в иностранном арбитраже.

Необходимо также отметить, что в ст. 1 обоих Законов речь идет не о гражданах и юридических лицах РК, а о физических и юридических лицах. То есть здесь не стоит вопрос о том, кто скрываются за этими терминами (резиденты или нерезиденты, субъекты РК или других стран). Такое разграничение находится за пределами данных статей. В этих статьях термин «физические и юридические лица» употребляется для того, чтобы выделить эту группу субъектов в отличие, например, от государства как субъекта гражданского права. Это означает, кстати, что государство (ни РК, ни любое иностранное государство) не может быть стороной спора в арбитражных судах, действующих на территории РК. Но из этого совсем не вытекает, что Республика Казахстан не может быть стороной спора в иностранном арбитраже, в частности, в международном центре по рассмотрению инвестиционных споров в Вашингтоне (ICSID).

Кстати, в соответствии с п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже в арбитраж передаются споры, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом РК. «Хотя бы одна из сторон». Из этого ясно вытекает, что международный коммерческий арбитраж рассматривает споры и в том случае, если обе стороны являются нерезидентами. Тогда почему два наших резидента не могут рассмотреть спор в арбитраже стран, для которых они являются нерезидентами?

К сожалению, для резидентов, решивших рассматривать спор в иностранном арбитраже, существуют опасности, которые могут возникнуть при исполнении решения. Исполнение решения в любом случае будет производиться казахстанским компетентным судом. Поскольку возможно иное толкование ст. 1 Закона о третейских судах, компетентный суд может решить, что иностранный арбитраж не вправе рассматривать спор двух резидентов РК, и усмотреть в этом нарушение законодательства РК.

Отказ в исполнении решения иностранного арбитражного суда должен основываться на ст. V Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 года, к которой Казахстан присоединился в соответствии с Указом Президента РК от 4 октября 1995 г. Основанием для отказа может быть при наличии заявления одной из сторон подпункт а) п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции: «соглашение недействительно по закону, которому стороны это соглашение подчинили». Поскольку применимым правом может быть только право РК, можно рассматривать арбитражное соглашение как недействительное по закону РК.

Компетентный суд может также попытаться по своей инициативе применить положение подпункта а) п. 2 ст. V Нью-Йоркской конвенции: «объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по законам этой страны». Однако данный подпункт вряд ли может быть применен, так как в нем речь идет о разграничении компетенции суда и арбитража и он касается споров, которые по законодательству РК в принципе не могут быть предметом арбитражного разбирательства (например, споры, связанные с банкротством). В нашем же случае речь идет о недопустимости рассмотрения спора (который в принципе может быть предметом арбитражного разбирательства) в другой стране.

Тем не менее ясно, что данный вопрос вызывает и будет вызывать споры на практике. Желательно иметь по данному вопросу разъяснение в рамках нормативного постановления Верховного суда РК.

Разграничение компетенции третейского суда и международного коммерческого арбитража

Третейские (арбитражные) суды могут быть постоянно действующими (институционными) и образованными специально для рассмотрения конкретного спора (арбитраж «аd hос») (см. подпункт 2) ст. 2 Закона о третейских судах, подпункт 1 ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже).

Разграничение компетенции между третейским судом и международным коммерческим арбитражем проводится не между конкретными арбитражными органами (один суд только третейский, другой только арбитраж), а по характеру споров. То есть любой арбитражный (третейский) суд может рассматривать и внутригосударственные споры, и международные; любые физические или юридические лица (как резидент, так и нерезидент) могут обратиться в любой арбитражный суд, как бы он ни назывался: «третейский суд» или «международный коммерческий арбитраж». В этом случае в зависимости от характера споров будет действовать или Закон о третейских судах, или Закон о международном коммерческом арбитраже.

Разграничение компетенции закреплено в п.4 ст.6 Закона о международном коммерческом арбитраже:

«В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, возникающие из гражданско-правовых договоров между физическими и юридическими лицами, а также коммерческими и иными организациями, «если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан».

Под коммерческими организациями в соответствии с подпунктом 9) ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже понимаются юридическое лицо РК или иностранная организация, основной целью которой является извлечение дохода. Объяснение тому, почему выделяется отдельно от юридического лица иностранная организация, заключается в том, что в ряде стран допускается участие в гражданском обороте организаций, которые не являются юридическими лицами (например, полное товарищество (partnership) в Великобритании).

В соответствии с п. 3 ст. 1101 Гражданского кодекса Республики Казахстан гражданская правоспособность иностранных организаций, не являющихся юридическим лицом по иностранному праву, определяется по праву страны, где организация учреждена. К деятельности таких организаций, если применимым является право Республики Казахстан, применяются правила Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из законодательства Республики Казахстан или существа обязательства.

Исходя из этого, можно дать такое толкование п. 4 ст. 6 Закона о международном коммерческом арбитраже: сторонами спора могут быть физические и юридические лица, а также те организации из числа нерезидентов, которые не являются юридическими лицами, но к которым применяются положения Гражданского кодекса о коммерческих организациях.

Понятия «резидент» и «нерезидент» по разному закреплены в различных законодательных актах.

В подпунктах 5) и 6) ст. 1-1 Закона о валютном регулировании от 24 декабря 1996г. закрепляется:

«резиденты»:

- физические лица, имеющие постоянное место жительства в Республике Казахстан, в том числе временно находящиеся за границей или находящиеся на государственной службе Республики Казахстан за ее пределами;

- все юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, с местонахождением на территории Республики Казахстан, а также их филиалы и представительства с местонахождением в Республике Казахстан и за ее пределами;

- дипломатические, торговые и иные официальные представительства Республики Казахстан, находящиеся за пределами Республики Казахстан;

«нерезиденты» - все юридические лица, их представительства и филиалы, а также физические лица, не указанные в понятии «резиденты».

Такое же понятие «резиденты» дается в подпункте 27) ст. 191 Бюджетного кодекса РК от 24 апреля 2004 г.

Свое понятие резидентов дается в Налоговом кодексе. В соответствии с п.п. 1-3 ст. 176 Налогового кодекса резидентами РК признаются физические лица, постоянно пребывающие в РК (то есть если они находятся в РК не менее ста восьмидесяти трех календарных дней в любом последовательном двенадцатимесячном периоде, оканчивающемся в текущем налоговом периоде), или центр жизненных интересов которых находится в РК, а также некоторые другие категории физических лиц, указанные в п.4 ст. 176. В п.5 ст. 176 Налогового кодекса закрепляется, что «резидентами Республики Казахстан в целях настоящего Кодекса признаются также юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, и (или) иные юридические лица, место эффективного управления (фактические органы управления) которых находится в Республике Казахстан. Местом эффективного управления (фактическим органом управления) признается место осуществления основного управления и принятия стратегических коммерческих решений, необходимых для проведения предпринимательской деятельности юридического лица».

Понятие юридических лиц - резидентов различно в разных отраслях законодательства. По валютному законодательству резиденты это юридические лица РК, причем не все, а только те, что имеют местонахождение на территории РК. По налоговому законодательству к резидентам относятся как юридические лица РК, так и иностранные юридические лица, органы управления которых находятся в Казахстане. На мой взгляд, при применении п.4 ст.6 Закона о международном коммерческом арбитраже необходимо пользоваться понятием «нерезидент», которое закреплено в Законе о валютном регулировании. Это понятие применяется во всех сферах права, за исключением налоговых отношений. Понятия, закрепленные в Налоговом кодексе, являются специфическими и применяются только к налоговым отношениям.

Ограничение компетенции третейских судов

В принятых Законах к компетенции арбитражей относятся только споры, возникающие из гражданско-правовых договоров, если иное не установлено законодательными актами РК (ст. 1 Закона о третейских судах, ст. 1 Закона о международном коммерческом арбитраже). Это значит, что иные споры (например, споры о праве собственности, не связанные с договорами) арбитражами рассматриваться не могут. Это существенное ограничение компетенции арбитражей, причем явно необоснованное.

Ограничение компетенции третейского суда установлено в п.5 ст.7 Закона о третейских судах: «Третейским судам не подведомственны споры, по которым затрагиваются интересы государства, государственных предприятий, несовершеннолетних лиц, лиц признанных в порядке, установленном законом, недееспособными, лиц, не являющихся участниками третейского соглашения, споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров субъектами естественных монополий, субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также по делам о банкротстве, за исключением случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан».

Споры, по которым затрагиваются интересы государства, не следует понимать слишком расширительно. По аналогии с другими законодательными актами (Законы «Об иностранных инвестициях», «Об инвестициях») интересы государства можно считать затронутыми, например, в случае необходимости обеспечения обороноспособности, национальной и экологической безопасности.

Субъекты естественной монополии и субъекты, занимающие доминирующее положение на рынке товаров и услуг, определяются в соответствии с Законами от 1998 года «О естественных монополиях», от 19 января 2001 года «О конкуренции и развитии монополистической деятельности», от 9 июня 1998 года «О недобросовестной конкуренции».

Третейский (арбитражный) суд и закон

В обоих законах наряду с другими принципами арбитражного разбирательства закреплен принцип законности. В Законе о международном коммерческом арбитраже принцип законности означает, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами примененного по соглашению сторон права. То есть может применяться также и право РК (подпункт 2) ст.4).

В соответствии с Законом о третейских судах принцип законности означает, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции РК, законодательных и иных нормативных актов РК (подпункт 2) ст.4).

В Законе о международном коммерческом арбитраже больше о законности не упоминается, но в Законе о третейских судах неоднократно (ст. ст. 6,35,36,44).

Таким образом, третейский суд обязан при вынесении решения строго соблюдать законы РК.

Однако вопрос заключается в том, обязан ли третейский суд при вынесении решения соблюдать нормы Гражданско-процессуального кодекса РК (далее ГПК)? Международный коммерческий арбитраж не обязан, это совершенно ясно, в Законе о международном коммерческом арбитраже, о гражданско-процессуальном законодательстве речь заходит только в случаях обжалования решения арбитража в компетентный суд, обеспечения иска и принудительного исполнения иска (подпункт 6) ст.2, ст. ст. 23,25,31,32,33), то есть когда регулируется деятельность компетентного суда.

Анализ норм закона о третейских судах позволяет сделать вывод, что и третейский суд в процессе арбитражного разбирательства не обязан руководствоваться нормами ГПК. Когда речь идет о принципе законности и необходимости соблюдать законы, имеется в виду материальное право.

О гражданско-процессуальном законодательстве, так же как и в Законе о международном коммерческом арбитраже, говорится в случаях, когда регулируется деятельность компетентного суда обеспечение, обжалование, принудительное исполнение (подпункт 6) ст.2, п.3 ст.32, п.1 ст.44, п.3 ст.48).

Кроме этого, гражданское процессуальное законодательство упоминается при совершении отдельных процессуальных действий. Например, полномочия представителя должны быть оформлены с соблюдением требований, предусмотренных гражданским процессуальным законодательством (п.2 ст.27 Закона о третейских судах).

О гражданском процессуальном законодательстве упоминается в ст. 23 Закона, посвященной возбуждению третейского разбирательства. Однако обратите внимание, как сформулирована статья: третейский суд, приняв исковое заявление, выносит определение о возбуждении третейского разбирательства, в соответствии со своим положением (регламентом) или нормами гражданского процессуального законодательства РК извещает стороны о месте его рассмотрения, предлагает ответчику представить письменный отзыв на исковое заявление.

То есть применение гражданского процессуального законодательства касается очень узкого вопроса: извещение сторон о месте рассмотрения искового заявления, предложение ответчику представить письменный отзыв на исковое заявление. Кроме того, гражданское процессуальное законодательство предлагается как альтернативный вариант: в соответствии с положением (регламентом) или нормами гражданского процессуального законодательства. Следовательно, поскольку у каждого третейского суда есть свой регламент, в том числе у третейского суда для разрешения конкретного спора (п.2 ст.20 Закона), то применять гражданское процессуальное законодательство третейский суд не обязан и не будет.

Больше упоминаний о ГПК в Законе о третейских судах нет. Закон подробно расписывает всю процедуру третейского разбирательства, без каких бы то ни было ссылок на ГПК.

Что же касается основного вопроса порядка третейского разбирательства, то в соответствии с Законом постоянно действующий третейский суд осуществляет третейское разбирательство в соответствии с регламентом постоянно действующего суда, если стороны не договорились о применении других правил. Третейский суд для разрешения конкретного спора осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами, согласованными сторонами (обычный суд «ad hoc» применяет регламент одного из постоянно действующих арбитражей или применяет регламент, специально созданный для судов «ad hoc», - например, Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ). В части, не согласованной сторонами, не определенной правилами постоянно действующего третейского суда и Закона о третейских судах, правила третейского разбирательства определяются третейским судом (ст.20 Закона).

Таким образом, третейские суды в своей деятельности руководствуются своими правилами третейского разбирательства и Законом о третейских судах. Даже если есть вопросы, не решенные правилами и Законом о третейских судах, решение этих вопросов производится самим третейским судом. ГПК применяется только тогда, когда определяется деятельность компетентного суда и в отдельных незначительных случаях (их всего два), прямо указанных в Законе о третейских судах.

Обжалование решения третейского (арбитражного) суда

В ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже в полном соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» от 21 июня 1985 г. (далее Типовой закон ЮНСИТРАЛ) предусмотрено два возможных случая отмены решения арбитража компетентным судом: по ходатайству об отмене, заявленному одной из сторон, и по решению компетентного суда (которое может быть принято без ходатайства стороны).

Основаниями для подачи ходатайства являются только процессуальные нарушения (одна из сторон арбитражного соглашения была признана недееспособной, сторона не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, решение арбитража вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением, и.т.п.).

Кроме того, компетентный суд по своей инициативе может отменить решение по двум основаниям: 1) арбитражное решение противоречит публичному порядку РК, 2) спор, по которому вынесено арбитражное решение не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству РК.

Примером второго основания могут служить трудовые споры или споры о банкротстве, которые в соответствии с Законами о труде и о банкротстве могут рассматриваться только в государственных судах РК. Однако надо специально подчеркнуть, что ограничения, установленные для третейских судов п.5 ст.7 Закона о третейских судах, на международный коммерческий арбитраж не распространяются. Два закона рассматривались в Парламенте РК одновременно, и Парламент установил разный правовой режим для третейских судов и международного коммерческого арбитража. Это значит, что к международному коммерческому арбитражу применяются все ограничения, установленные законодательством РК, кроме ограничений, установленных Законом о третейских судах. В частности, запрет на рассмотрение в международном коммерческом арбитраже споров о банкротстве вытекает не из Законов о третейских судах, где он тоже установлен (совсем излишне, на мой взгляд), а из Закона о банкротстве.

Что касается противоречия публичному порядку, то здесь хотелось бы предостеречь от весьма распространенного заблуждения, когда публичный порядок отождествляют с публичными интересами. Противоречие публичным интересам не может служить основанием для отмены решения.

Оговорка о публичном порядке широко распространена в международном частном праве. Она в тех или иных вариациях содержится в законодательстве практически всех стран, имеющих кодификации по международному частному праву, в том числе содержалось в законодательстве Советского Союза и Казахской ССР.

Понятие публичного порядка закреплено в ГК РК применительно к применению иностранного права в РК. В ст. 1090 ГК говорится, что иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). То есть публичный порядок понимается как основы правопорядка Республики Казахстан.

Понятие публичного порядка закреплено также в подпункте 10) ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже, в котором под публичным порядком РК понимаются основы государственного общественного устройства, закрепленные в законодательстве РК.

Нет оснований не применять это понимание публичного порядка и в случаях обжалования и приведения в исполнение решений арбитражных судов. Оговорка о публичном порядке может быть применена, когда оставление в силе или принудительное исполнение арбитражного решения противоречило бы основам правопорядка РК, правовым принципам, породило бы последствия, недопустимые с точки зрения нашего правосознания.

Поэтому случаи применения оговорки о публичном порядке крайне редки. Ни в Советском Союзе, ни в Казахстане случаев применения оговорки о публичном порядке не было. Стабильно отказывают в применении оговорки о публичном порядке государственные суды Российской Федерации.

В Законе о третейских судах повторяются те же основания отмены решения третейского суда, однако, добавлено еще основание: противоречие принципу законности.

О принципе законности я уже говорил: это означает, что третейские судьи и суды в своих решениях руководствуются только нормами Конституции РК, законодательных и иных нормативных правовых актов РК (подпункт 2 ст.4 Закона о третейских судах).

Следовательно, компетентный суд вправе проверять законность решения третейского суда, то есть соответствие его законодательным и иным нормативным правовым актам. При этом надо помнить, что компетентный суд проверяет только законность решения. Он не должен вникать в существо спора, проверять обоснованность решения и его аргументированность и т.п.

Каков порядок обжалования решений третейских (арбитражных) судов?

Этот порядок установлен Законом о внесении дополнений. В ГПК включена глава 39-1 «Производство по делам об обжаловании решений третейских судов». Это означает, что дела об обжаловании решений третейских судов рассматриваются не в порядке пересмотра судебных актов, а в порядке особого производства. В соответствии со ст. 331-1 ГПК заявление об обжаловании решения третейского суда может быть подано сторонами третейского разбирательства, третьими лицами, не привлеченными к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых суд принял решение, по основаниям, предусмотренным законом, в течение тридцати дней с момента, когда сторона узнала о наличии оснований для обжалования, в суд по месту рассмотрения спора третейским судом в соответствии с правилами, предусмотренными главой 331-1 ГПК.

В соответствии со ст. 331-2 ГПК заявление об обжаловании решения третейского суда рассматривается судом в течение десяти дней с момента возбуждения дела. Суд по результатам рассмотрения заявления об обжаловании решения третейского суда может вынести определение об отмене решения третейского суда либо об отказе в удовлетворении иска. Определение суда может быть обжаловано заинтересованными лицами.

Кроме того, в ГПК включена Глава 45-1 «Производство по делам об обжаловании решений арбитражей» аналогичного содержания. Единственное отличие заключается в том, что ходатайство об отмене решения арбитража может быть подано в течение трех месяцев со дня получения стороной, заявляющей это ходатайство, арбитражного решения.

Глава 45-1 ГПК помещена в разделе 5 ГПК «Международный процесс». Это значит, что формально - это совершенно особый порядок, не входящий ни в исковое производство, ни в особое производство, ни в производство по пересмотру судебных актов. Но так не может быть, чтобы одна и та же процедура (обжалование решений третейского суда и арбитража) в одном случае относилась к особому производству, во втором -неизвестно к какому. Поэтому по аналогии закона к производству по делам об обжаловании решений арбитража» следует применять положения ГПК об особом производстве.

Закон о внесении дополнений внес также дополнения в Кодекс РК от 12 июня 2001 г. «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс). Пункт 1 статьи 496 Налогового кодекса был дополнен подпунктом 8-1), в соответствии с которым государственная пошлина с ходатайств об отмене решения третейских судов, арбитражных решений взыскиваются в следующих размерах: для физических лиц - 1 процент от суммы иска; для юридических лиц - 3 процента от суммы иска.

Субъекты обжалования решений третейских судов и арбитражей.

Совершенно неожиданно проблематичным стал вопрос о субъектах обжалования решений арбитражей. В ст. 31 Закона о международном коммерческом арбитраже об этом вообще ничего не говорится, так как совершенно очевидно (в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ), что такими субъектами могут быть только стороны, и никто иной.

В п. 1 ст. 44 Закона о третейских судах закреплено, что решение третейского суда может быть обжаловано сторонами. Однако в п. 2 ст. 44 появляется другая формула: «решения третейского суда может быть обжаловано лишь в случаях, если сторона либо лицо, права которых были затронуты, подавшие заявление об отмене решения третейского суда, представят доказательства того, что...». То есть появились еще другие лица (не стороны), которые могут подавать заявления об отмене решения.

Однако совершенно изумительная по своей юридической некорректности формула появилась в Законе о внесении дополнений. В соответствии со ст. 331-1 и ст.426-2 ГПК в новой редакции ходатайство об отмене решения третейского суда или арбитража может быть подано не только сторонами арбитражного разбирательства, но и третьими лицами, не привлеченными к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых третейский суд (арбитраж) принял решение.

Когда профессор Бременского университета Рольф Книпер, с которым мы писали самый первый проект Закона о международном коммерческом арбитраже, увидел в одном из последних проектов это положение, он в ужасе схватился за голову и сказал, что в таком виде закон принимать нельзя, это противоречит основам деятельности арбитражей.

В самом деле, решение арбитража обязательно только для сторон и ни в каком случае не может затронуть интересы третьих лиц. С какой стати третье лицо, не участвовавшее в арбитражном разбирательстве, вдруг получает право на обжалование решения арбитража и таким образом вмешивается в отношения двух сторон между собой. В отношении международного коммерческого арбитража это не так страшно, так как основания для обжалования там только процессуальные, но в отношении третейского суда дело обстоит гораздо хуже, так как там среди оснований обжалования есть противоречие принципу законности.

В обеих статьях не указан срок, в течение которого может подать ходатайство третье лицо, не привлеченное к участию в деле, но в отношении прав и обязанностей которых суд принял решение. Надо думать, срок для подачи ходатайства не может превышать для них сроков, установленных для сторон.

Принудительное исполнение решений третейских (арбитражных) судов

В обоих Законах прописан порядок принудительного исполнения решений третейских (арбитражных) судов. Статья 33 Закона о международном коммерческом арбитраже и ст. 48 Закона о третейских судах об основаниях для отказа в признании или приведении в исполнение арбитражного решения в целом соответствует положениям, установленным Типовым Законом ЮНСИТРАЛ. и Нью-Йоркской Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958г. (далее - Нью-Йоркская Конвенция).

Не очень далеко отходит от международных документов и аналогичная статья 4 8 Закона о третейских судах. Правда, здесь добавлено еще одно не совсем понятное основание для отказа в выдаче исполнительного листа: если вынесение решения третейским судом стало возможным в результате совершения преступления, установленного приговором суда.

Но самым главным достижением и итогом длительной дискуссии по проекту Закона стало исключение из ст. 48 нарушения принципа законности как основания для отказа в выдаче исполнительного листа. Следовательно, основаниями для отказа в принудительном исполнении по Закону о третейских судах являются только процессуальные нарушения и противоречие публичному порядку.

Порядок принудительного исполнения установлен Законом о внесении дополнений, причем отдельно для третейских судов и для международных коммерческих арбитражей. В ГПК включена Глава 18-1 «Исполнение решений третейского суда», а также ст. 425-1, 425-2,425-3 о принудительном исполнении арбитражного решения (в разделе 5 «Международный процесс», главе 45 «Производство по делам с участием иностранных лиц»).

Взыскание государственной пошлины за приведение в исполнение арбитражного решения производится в соответствии с подпунктом 10) п. 1 ст. 496 Налогового кодекса. Размер госпошлины составляет 500 процентов месячного расчетного показателя, что в настоящее время (исходя из месячного расчетного показателя в 971 тенге) составляет 4855 тенге.

Сфера действия Закона о международном коммерческом арбитраже

Вопрос о сфере действия закона встает прежде всего в связи с обжалованием и исполнением решений арбитражных судов. Вопрос заключается в следующем: можно ли обжаловать решения иностранного арбитража и распространяются ли нормы ГПК о принудительном исполнении на решения иностранных арбитражей?

Несмотря на некоторую парадоксальность ответа, на первую часть вопроса следует ответить отрицательно, на вторую часть - положительно.

Преамбула Закона о международном коммерческом арбитраже гласит: «Настоящий Закон регулирует отношения, возникающие в процессе деятельности международного коммерческого арбитража на территории Республики Казахстан, а также порядка и условия признания и исполнения в Казахстане решений международного коммерческого арбитража». Обратите внимание, что все вопросы деятельности арбитража (значит, и обжалование его решений) касаются только международных коммерческих арбитражей на территории Республики Казахстан, и только к исполнению арбитражных решений оговорка «на территории Республики Казахстан» не применяются. Кроме того, признание и исполнение решений иностранных судов и арбитражей предусмотрено ст. 426 ГПК.

В соответствии с преамбулой и подпунктом 1) ст. 2 Закона о международном коммерческом арбитраже понятие «арбитраж» означает международный коммерческий арбитраж на территории РК. Поэтому в главе 45-1 ГПК речь идет об обжалований решений международного коммерческого арбитража, действующего на территории РК.