Арбитражные дела в нефтегазовой отрасли с участием Казахстана

Бетанели Кетеван

Юрист юридической фирмы

«Sherman & Sterling LLP», Франция, Париж

XII  международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 25 апреля 2014 г.)

Введение

Разрешение споров в различных отраслях в рамках арбитражного производства хорошо известно в Казахстане. Это включает ряд споров в нефтегазовой отрасли, возникших в прошлом, и некоторые споры, находящиеся в настоящий момент на рассмотрении арбитражных судов. Основное внимание в моей презентации будет уделено нефтегазовым арбитражным делам с участием Казахстана, возбужденным на основании международных соглашений, заключенных Казахстаном.

Для того, чтобы иметь общую картину, хотелось бы обсудить вопрос как работает эта система и когда и как споры могут быть переданы в арбитраж.

Казахстан заключил ряд международных соглашений, обеспечивающих защиту иностранных инвесторов и инвестиций и содержащих различные нормы защиты. Эти соглашения, как правило, содержат арбитражную оговорку, которая дает право инвесторам возбудить арбитражное разбирательство напрямую против государства в том случае, если была нарушена норма, предусматривающая инвестиционную защиту, гарантированную указанными соглашениями, и их инвестиции пострадали от действий государства. В числе таких международных соглашений имеется ряд двусторонних инвестиционных договоров о защите иностранных инвестиций, заключенных Казахстаном с разными государствами, включая Договор к Энергетической хартии, ратифицированных Казахстаном почти 20 лет назад.

В то время как тема о защите является широкой и охватывает все отрасли, в целях настоящей презентации остановимся на горнодобывающем секторе.

Защита, доступная по указанным документам

Двусторонние инвестиционные соглашения

Казахстан имеет солидный опыт по заключению ДИС. После распада Советского Союза Казахстан подписал свои первые ДИС в 1992 году с США, Китаем, Турцией и Германией. С тех пор данный процесс не прерывался, и сейчас Казахстан является стороной более 40 ДИС. Казахстанские ДИС охватывают многие европейские страны, а также страны бывшего советского блока и ряд других государств Азии. Казахстан также подписал ДИС со всеми соседствующими государствами.

Таким образом, иностранные инвесторы из всех этих стран защищены в силу применимого казахстанского ДИС, заключенного с их соответствующими странами. Важно отметить, что эти международные договоры являются обоюдными и применяются также к казахстанским инвесторам, инвестирующим заграницей.

Если государством не соблюдается защита, предлагаемая ДИС, инвестор может начать судебный процесс напрямую против государства, не проходя по каналу дипломатической защиты, как это было раньше.

Что касается основных существенных норм о защите, казахстанские ДИС предлагают такую же защиту, которую в целом можно увидеть в существующих ДИС. Казахстанские ДИС предусматривают защиту от незаконного отчуждения, что включает прямое, а также косвенное отчуждение инвестиции.[1] Разница между прямым или официальным отчуждением и косвенным отчуждением «зависит от того, затронут ли правовой титул собственника соответствующей мерой». В отличие от прямого отчуждения «косвенное отчуждение не затрагивает правовой титул инвестора, но лишает его возможности использовать инвестицию эффективным образом». На ряду с общим международным правом, казахстанские ДИС не запрещают отчуждение как таковое, но предусматривают защиту против незаконных изъятий. Считается, что изъятие законно, если оно: (i) необходимо для государственных целей, (ii) осуществляется в соответствии с должным правовым процессом, (iii) не является дискриминационным по отношению к инвестору, и (iv) подлежит своевременной и адекватной компенсации.

Справедливое и равное отношение («СРО») является еще одной общей нормой защиты, имеющейся в большинстве договоров о защите инвестиций, которая также содержится и в казахстанских ДИС. Эта норма наиболее часто вовлечена в инвестиционные споры. Защита от несправедливого и неравного отношения – это по большому счету норма, основанная на фактах, и применяется к широкому кругу обстоятельств. Ее элементы включают, в частности: справедливый подход (СРО требует обеспечения справедливого подхода к иностранным инвесторам в рамках судебных и административных разбирательств на территории принимающего государства, с возможностью эффективно защищать свои права и интересы), отсутствие дискриминации, стабильность и защиту законных ожиданий инвестора (защита таких ожиданий охватывает соблюдение тех обещаний и обязательств, которые были предоставлены инвесторам, и на которые инвесторы обоснованно полагались), прозрачность (прозрачность требует открытости и ясности правового режима и процессуальных норм принимающего государства) и соразмерность (соразмерность требует, чтобы государственные меры, затрагивающие инвестиции, были разумно обоснованы, и чтобы влияние, оказываемое на инвестиции, не превышало необходимые пределы).

Говоря словами арбитражного разбирательства по делу «Rumeli против Казахстана»: «норма о справедливом и равном отношении включает в себя следующие принципы: государство должно действовать прозрачно; государство обязано действовать добросовестно; действия государства не могут быть произвольными, нечестными, необоснованными, сложными, дискриминационными и осуществляться без надлежащей правовой процедуры; государство должно соблюдать процессуальные правила и надлежащую правовую процедуру. Кроме того, считается, что государство должно учитывать разумные и законные ожидания инвесторов».[2]

Норма о «полной защите и безопасности», хотя и, возможно, не столько универсальная как норма СРО, также встречается в ДИС. Ряд казахстанских ДИС содержат эту норму. Например, норма о полной защите и безопасности предусмотрена в ДИС между Венгрией и Казахстаном, Великобританией и Казахстаном, Грецией и Казахстаном и Францией и Казахстаном. Как в целом понимается, норма о полной защите и безопасности предусматривает, что принимающее государство берет на себя обязательство создавать режим, обеспечивающий безопасность и инвестору, и инвестиции. Например, в деле «Rumeli против Казахстана», арбитражный суд придерживался мнения, что норма о полной защите и безопасности включает обязательство обеспечивать «определенный уровень защиты иностранных инвестиций от физического ущерба».[3]

Казахстанские ДИС также предусматривают защиту от произвольных и дискриминационных мер, мешающих пользоваться инвесторской инвестицией.[4]

И наконец, казахстанские ДИС требуют, чтобы инвесторам предоставлялся национальный режим и режим наибольшего благоприятствования («РНБ»). В соответствии с этими нормами, инвесторам и их инвестициям предоставляется режим, не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется государством своим собственным инвесторам (национальный режим) или инвесторам третьей страны (режим РНБ). Общепризнанно, что норма об РНБ применяется к основным принципам защиты, содержащимся в любом другом ДИС принимающего государства. Однако, уже несколько лет идут дебаты по поводу того может ли положение об РНБ распространяться также на механизмы разрешения споров, предусмотренные в других ДИС, заключенных принимающим государством. В этом случае, инвестор мог бы полагаться на более благоприятную оговорку о разрешении споров, включенную в ДИС с другой стороной, и внести ее в свой режим защиты инвестиций.[5]  

Впервые этот вопрос обсуждался в рамках дела «Mafezzini». Арбитражное разбирательство было возбуждено на основании ДИС между Аргентиной и Испанией, согласно требованиям которого спор первоначально должен выноситься на рассмотрение местных судов принимающего государства, и только по истечении 18 месяцев с начала разбирательств в местном суде спор мог быть передан инвестором в арбитраж. Сославшись на оговорку об РНБ ДИС между Аргентиной и Испанией, инвестор смог обойти требование о сроке ожидания путем включения более благоприятной процедуры из другого международного соглашения – ДИС между Испанией и Чили, которое не имело аналогичного положения.[6]

Что касается положений казахстанских ДИС об урегулировании споров, они обычно требуют, чтобы стороны сначала приложили все усилия для разрешения споров мирным путем.[7] Если спор не может быть решен мирным путем в пределах определенного срока,[8] то инвестор обычно имеет несколько вариантов: вынести спор на рассмотрение местными судами, применить ранее согласованный порядок разрешения споров или обратиться в арбитраж.

В соответствии с общей международной практикой, арбитражные варианты, доступные в казахстанских ДИС, включают:

- Международный центр по урегулированию инвестиционных споров («МЦУИС») – обеспечивает институционный арбитраж;

- ЮНСИТРАЛ – Регламент Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли, который представляет собой полный набор процессуальных норм для проведения специального арбитража;

- Арбитраж при МТП - Международная торговая палата Международного арбитражного суда («МАС») – обеспечивает институционный арбитраж;[9]

- Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты (СТП).[10]

2.2 Договор к Энергетической Хартии

ДЭХ является многосторонним договором, сфера применения которого ограничена энергетическим сектором. Он устанавливает правовую основу в отношении инвестиций, торговли и транзита и направлен на развитие долгосрочного сотрудничества в энергетической сфере. ДЭХ был подписан и ратифицирован всеми государствами ЕС и большинством государств бывшего Советского Союза. Казахстан является участником ДЭХ с 1998 года. ДЭХ сейчас насчитывает почти 50 государств-участников. Иностранные инвесторы из этих стран ДЭХ защищены в Казахстане в соответствии с правовым режимом ДЭХ.

Положения о поощрении инвестиций и правовом режиме защиты содержатся в части III ДЭХ, которая предусматривает целый ряд гарантий для иностранных инвесторов и их инвестиций. Государства-участники ДЭХ обязуются предоставлять СРО, постоянную защиту и безопасность, а также защиту от необоснованных или дискриминационных мер. Кроме того, отношение не должно быть менее благоприятным, чем того требует международное право или предоставляется своим инвесторам или инвесторам любой другой страны, что также включает нормы о национальном режиме и РНБ, а также минимальные нормы международного права.[11]

Что касается экспроприации, ДЭХ охватывает прямые и косвенные изъятия и предусматривает, что инвестиции не могут быть экспроприированы, национализированы или подлежать мерам, действие которых эквивалентно экспроприации или национализации, если только экспроприация не является законной.[12] Требования законного отчуждения схожи с требованиями, предусмотренными в казахстанских ДИС.[13] ДЭХ требует компенсации за законное отчуждение, равной 'справедливой рыночной стоимости», что можно редко встретить в ДИС. Тем не менее, ряд казахстанских ДИС содержат требование о компенсации по «справедливой рыночной стоимости».[14]

ДЭХ предусматривает механизмы разрешения споров для пострадавших инвесторов. Во-первых, инвестор и государство пребывания должны попытаться разрешить спор мирным путем. Если это не удается, то инвестор может либо передать спор на рассмотрение национальных судов принимающего государства, либо применять к нему ранее согласованных механизм урегулирования споров, либо передать спор на рассмотрение: (I) арбитража МЦУИС, (II) единственного или специального арбитражного суда, созданного в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ, или (III) в рамках арбитражного разбирательства СТП.[15]

3. Нефтегазовые споры с участием Казахстана

Изложив основы защиты инвестиций и возможности арбитража для возникших нарушений, интересно посмотреть как это работает на практике и каковы арбитражные споры с участием Казахстана в сфере нефти и газа.

Как будет сейчас обсуждаться, есть ряд незавершенных арбитражных разбирательств в отношении Казахстана, а также несколько законченных арбитражных разбирательств.

3.1. Арбитражные разбирательства по ДИС с участием Казахстана

3.1.1. Находящиеся на рассмотрении споры по ДИС

Согласно общедоступной информации, Казахстан в настоящее время участвует в двух арбитражных разбирательствах, связанных со спорами в энергетическом секторе, возбужденных на основе казахстанских ДИС:

Дело «ТОО «Каратюбе Интернэшнл Ойл Компани» против Республики Казахстан» (АРБ/08/13) было зарегистрирован в МЦУИС 28 июня 2013 года (спор касается контракта на разведку и добычу нефти); ТОО «Каратюбе Интернэшнл Ойл Компани» и г-н Хурани совместно возбудили новое арбитражное дело в рамках МЦУИС против Казахстана. Эти же заявители возбуждали арбитражное дело ранее, но их требования были полностью отклонены арбитражным судом в 2012 году, после чего они предпринимали попытки потребовать отмены такого решения, но без успеха. Теперь они вовлечены в новое арбитражное дело, которое до сих рассматривается.

Дело «Türkiye Petrolleri Anonim Ortakliği против Республики Казахстан» (АРБ/11/2) зарегистрировано в МЦУИС 14 января 2011 года (дело было возбуждено на основании ДИС между Турцией и Казахстаном и ДЭХ (поэтому не будет более упоминаться в разделе о ДЭХ ниже). Спор касается совместного предприятия по разведке и добыче нефти. Согласно общедоступной информации, разбирательство приостановлено по соглашению сторон 25 ноября 2013 года.

3.1.2. Завершенные дела, связанные с ДИС

Согласно общедоступной информации, следующие дела были завершены.

ТОО «Каратюбе Интернэшнл Ойл Компани» против Республики Казахстан[16]

В 2008 году в МЦУИС был подан иск на основании ДИС между США и Казахстаном, заключенного в 1992 году. Истцом являлась казахстанская компания – ТОО «Каратюбе Интернэшнл Ойл Компани», контролируемая гражданином США. Спор, основанный на прекращении Казахстаном в 2008 году контракта на разведку и добычу углеводородов в Актюбинской области (Казахстан), которое по утверждению компании Каратюбе представляло собой экспроприацию ее инвестиций и нарушения других положений ДИС. Она также утверждала, что различные действия со стороны правительства, в том числе якобы организованная против нее кампания притеснений, запугивания и преследования со стороны властей Казахстана и размещение вооруженной охраны вокруг нефтяного месторождения и офисов Каратюбе в Актобе после расторжения договора, также являлись нарушением ДИС.

Трибунал установил, что он не обладает юрисдикцией в отношении спора и прекратил дело без рассмотрения по существу спора.

Суд пришел к выводу, что истец не доказал, что компания Каратюбе представляла собой инвестицию гражданина США (Девинчи Хурани) в соответствии с требованиями ДИС. В обоснование суд указал, что «специфическое значение термина «инвестиция», определяемое судами и толкователями, включает в себя существование вклада в течение определенного периода времени и требует определенную степень риска». «Существование риска требует использования собственных финансовых средств инвестора за собственный финансовый риск, с целью получения прибыли в течение определенного периода времени. Для установления наличия риска инвестор должен выделить финансовые ресурсы на начальном этапе проекта». Он также постановил, что»[т]ак как одна из целей ДИС – это стимулирование потока частного капитала, защита по ДИС предоставляется не просто любому официально принадлежащему активу, а активу, который является результатом такого потока капитала».

Это случай не относится к данному делу, так как г-н Хурани не давал никаких финансовых обязательств, не инвестировал ничего значимого в КИОК, а только заплатил номинальную сумму за свою долю в компании, и он также не предпринимал никакого риска.

Говоря более подробно, Суд постановил, что, хотя г-н Хурани, гражданин США, приобрел формальное право собственности в размере 92% и номинальный контроль над КИОК, никаких правдоподобных экономических мотивов не было дано, чтобы объяснить незначительную покупную цену, которую он заплатил за акции – номинальная цена, которую он оплатил, составила 6 500 долларов США, в то время как иск в рамках данного арбитража составлял 1,2 млрд. долларов США – и объяснить его инвестирование в Каратюбе. Никаких доказательств представлено не было относительно какого-либо вклада или какого-либо риска, предпринятого им. Между ним и Каратюбе отсутствовал поток капитала, которым был бы сделан хоть какой-нибудь вклад в деловое предприятие. Истец настаивал на том, что происхождение капитала, используемого в инвестициях, не является существенным вопросом, с чем суд согласился, но отметил, что капитал должен все же быть привязан к лицу, претендующему на то, что он сделал инвестирование. В данном нет ни малейших доказательств такой связи.

Такая чисто формальная собственность на акции не является достаточным основанием для установления юрисдикции.

Суд отказал в удовлетворении иска и присудил возмещение издержек и расходов в пользу Казахстана в размере 3,2 млн. долларов США, что составило лишь часть от взыскиваемой суммы в размере более 15 000 000 долларов США.

В 2012 году компания Каратюбе возбудила разбирательства по отмене арбитражного решения в соответствии с процедурой отмены арбитражных решений МЦУИС, но ее ходатайство об отмене было отклонено судом МЦУИС по отмене решений в феврале 2014 года.

CCL против Казахстана

В деле «CCL против Казахстана», спор возник из концессионного соглашения подписанного между Истцом – гражданином США и Казахстаном о передаче истцу права владеть, пользоваться и управлять контрольным пакетом акций Казахстана в Казахстанской компании сроком на пять лет («Концессионное соглашение» или «Концессия»). Казахстанская компания принадлежала на праве собственности нефтеперерабатывающему заводу («НПЗ»). Ранее проведенный финансовый анализ выявил наличие существенной задолженности со стороны Казахстанской компании, в том числе в результате судебного иска, поданного третьим лицом («Компания Х») против Казахстанской компании, что привело к вынесению судом решения с существенной суммой против Казахстанской компании. Во время действия Концессии, Компания Х получила право на арест и последующее изъятие активов из собственности НПЗ в счет удовлетворения ее требований к Казахстанской компании. Концессионное соглашение было дальше прекращено в результате успешной подачи Генеральной прокуратурой протеста в суд о прекращении Концессии. На основании решения суда Концессия была прекращена. Истец возбудил разбирательство против Казахстана в арбитражном суде при СТП, утверждая, что различные действия, предпринятые Казахстаном, привели к экспроприации. Эти действия включали: судебные разбирательства в соответствии с которыми имущество было передано из Казахстанской компании в пользу Компании Х, производство, возбужденное Генеральной прокуратурой, что привело к прекращению Концессии, и последующая обратная передача управления от Истца в пользу Ответчика.

Суд установил, что он обладает юрисдикцией на основании арбитражной оговорки в Концессионном соглашении и на основании Закона Казахстана «Об иностранных инвестициях»,[17] но не на основании ДИС между США и Казахстаном, так как Истец не доказал, что он находится под контролем резидента США в соответствии с требованиями ДИС, что не дает защиту формально существующим компаниям без какой-либо предпринимательской деятельности на территории США.

Что касается существа дела, Казахстан не был признан виновным по обвинению в заявленной экспроприации[18]. Суд рассудил, что потеря контроля и возможности управлять НПЗ была в конечном счете вызвана арестом активов в рамках процедуры взыскания задолженности, а не действиями государства. Исходя из этого, суд отклонил иск об экспроприации, поданный Истцом.

3.2. Дела по ДЭХ с участием Казахстана

3.2.2. Завершенные дела по ДЭХ

AES Corporation и Tau Power B.V. (the Netherlands) против Казахстана

Дело зарегистрировано в МЦУИС в 2010 году, и арбитражное решение вынесено в 2013 году, но решение не было публичным. Предмет споров были энергетические объекты и торговые компании.

Liman Caspian против Казахстана[19]

Дело зарегистрировано в 2007 году в МЦУИС и арбитражное решение вынесено в 2010 году. Сначала решение не было публичным, но позже было обнародован с некоторым сокращением.

Спор, связанный с лицензией на разведку и добычу углеводородов на блоке Лиман на западе Казахстана. Лицензия изначально была выдана казахстанской компании. В 2002 году казахстанская компания уступила свои права и обязательства по лицензии компании Liman Caspian Oil BV (Лиман). Этот шаг был успешно оспорен миноритарными акционерами казахстанской компании. Казахстанские суды признали недействительным договор уступки и восстановили казахстанскую компанию в качестве владельца лицензии. Впоследствии, казахстанская компания передала лицензию другой компании. Попытка Лиман получить возмещение суммы, уплаченной за лицензию, с акционеров также была отклонена судами Казахстана.

Истцы утверждали, что действия казахстанских судах были равносильны отказу в правосудии и что, следовательно, Казахстан нарушил положения о защите инвестиций ДЭХ. Суд отклонил требования истцов в полном объеме. При рассмотрении заявлений истцов, суд еще раз подтвердил, что он не является апелляционным органом и что в его функции не входит устранение ошибок применения внутреннего процессуального или материального права, которые могут быть допущены национальными судами. Суд подчеркнул, что «порог международного деликта по отказу в правосудии является высоким и выходит далеко за рамки простого неправильного применения внутреннего законодательства». Суд пришел к выводу, что «Ответчик может быть привлечен к ответственности за отказ в правосудии только в том случае, если истцы смогут доказать, что судебная система в принципе не сработала. Такой факт в основном устанавливается в случае серьезных процессуальных ошибок, таких как отсутствие надлежащей правовой процедуры». Суд постановил, что ни одно из действий судов Казахстана не нарушило ДЭХ, потому что ни одно из них не может быть рассмотрено как достигнувшее порога поведения судей, которое могло бы рассматриваться как произвольное, крайне несправедливое, неправомерное, специфическое или вовлекающие отсутствие надлежащей правовой процедуры. Исходя из этого, он также отказал в удовлетворении иска об экспроприации, считая, что решения казахстанских судов были приемлемыми с точки зрения международного права – так как не было отказано в правосудии – и поэтому не могут считаться мерой, направленной на экспроприацию.

Анатоли Стати против Казахстана[20]

Дело по ДЭХ было зарегистрировано в 2010 году в СТП 4 истцами - молдавским/румынский миллиардером Анатоли Стати, его молдавским/ румынским сыном Габриэлем Стати и парой компаний: Ascom Group S.A., учрежденной в Молдове, и Terra Raf Trans Trading Ltd., учрежденной в Гибралтаре. Заявителям принадлежат две компании (Казполмунай (КПМ) и Толкыннефтегаз (ТНГ))[21], через которые они владели правами на нефтяное месторождение (Боранколь) и газовое месторождение (Толкын) в Мангистауской области.

Таким образом, споры касались деятельности по разведке и добыче нефти и газа. Истцы утверждали, что они были лишены своих активов после последовательной кампании необоснованных расследований и преследований и требовали компенсации в размере 1 миллиарда долларов США. Окончательное решение было вынесено в декабре 2013 года, когда суд присудил свыше 500 миллионов долларов в пользу истцов.

Исковые требования возникли в результате захвата Казахстаном нефтегазовых операций истцов в 2010 году. В конце 2008 года государственные органы провели ряд проверок, ревизий и налоговых оценок деятельности компаний, что также привело к уголовному преследованию генерального менеджера компании за незаконное занятие предпринимательской деятельностью, заключающейся в эксплуатации магистральных трубопроводов без лицензии. Эти действия закончились захватом инвестиций истцов казахстанскими органами в 2010 году.

Истцы утверждали о массивном заговоре со стороны правительства (который включал аудиты,[22] расследования, проверки и т.д.), и что они были лишены своих активов после продолжительной кампании этих необоснованных расследований и официального преследования.

Казахстан дал другое описание ситуации: заявители были плохими менеджерами и обременили свои инвестиции долгами, так что государство было обязано вмешаться и прекратить соответствующие контракты, чтобы защитить активы от дальнейшего упадка. Кроме того, Казахстан утверждал, что истцы нарушили различные законы Республики Казахстан в ходе приобретения и управления ими инвестициями.

Мнение арбитров по вопросу юрисдикции разделилось

В решении указано, что председатель арбитражного суда Карл-Хайнц Бёкстигель и выдвинутый истцом арбитр Дэвид Хэй подтвердили наличие юрисдикции в отношении исковых требований, а третий арбитр Сергей Н. Лебедев был против (без выдачи отдельного письменного мнения).

Казахстан призвал арбитров отказаться от толкования значения инвестиций с привязкой к институту права и применить тест Салини для «инвестиций», несмотря на то, что дело не рассматривается в МЦУИС. Данный тест требует, чтобы инвестиции имели следующие характеристики: (а) вклад денежных средств или иных активов; (b) определенную длительность; (с) элемент риска; (d) вклад, внесенный в развитие принимающего государства.

Эта просьба была отклонена судом. Арбитры постановили, что ДЭХ содержит «очень широкое определение» инвестиций, и что определенные права и деятельность истцов четко подпадает под это определение. Учитывая это разъяснение, не было никакой необходимости, ни оснований для исполнения запроса Казахстана о том, что арбитры опирались на критерии (в том числе так называемый тест Салини), используемые в некоторых делах МЦУИС для уточнения определения инвестиций.

Казахстан также обвинил заявителей в нарушении различные законов в ходе их инвестиционной деятельности, в том числе в отношении приобретений, а также последующих передач активов и реорганизаций компаний. Тем не менее, большинство арбитров отметили, что ДЭХ не содержит никаких требований о законности, в отличие от других международных договоров, где стороны иногда пытаются навязать такую обязанность. Учитывая чрезвычайно детальный характер инвестиционных положений ДЭХ, это упущение было еще более значимым для арбитров. Таким образом, «по крайней мере, в отношении юрисдикции, суд не видит, откуда могут исходить такие требования».

Большинство арбитров допустили, что этот вопрос может быть поднят позже на этапе рассмотрения дела по существу, но, намекая на свой определенный скептицизм, суд напомнил, что Казахстан проводил проверки и контроль корпоративной деятельности истцов в течение многих лет и, как представляется, не находил ничего незаконного или ненадлежащего вплоть до октября 2008 года (когда произошел разрыв отношений между истцами и ответчиком).

Рассмотрение дела по существу

Суд постановил, что Казахстан несет ответственность за нарушение нормы о справедливом и равном отношении, предусмотренной в Договоре к Энергетической Хартии. Он не затрагивал другие нормы – об экспроприации и зонтичную оговорку – нарушение которых было заявлено истцами, так как он нашел достаточным вынести решение за нарушение СРО.

Суд установил, что имела место согласованная кампания против истцов, и что это отношение противоречит «законным ожиданиям» истцов «в отношении надлежащего и справедливого поведения государства». Суд отметил, что норма СРО обязывает суд рассмотреть все фактические обстоятельства данного дела для того, чтобы оценить справедливость рассматриваемого отношения.

Суд вынес свое решение на основании оценки объективного временного графика. Глядя на хронологию событий он отметил, что отношение к истцам изменилась после того, как Президент поручил различным ведомствам провести расследование деятельности истцов. Несмотря на то, что не было никаких изменений в трубопроводе с даты, когда казахстанские власти утвердили проект и строительство трубопроводов, до проверки в 2008 году, когда вдруг финансовая полиция заявила, что рассматриваемые трубопроводы являются магистральными, а не промысловыми, открытие, которое не было сделано во время любого из предшествующих плановых проверок, проведенных ведомствами. Суд пришел к выводу, что это было не просто «открытие», а скорее произвольная переклассификация для того, чтобы установить, что эксплуатация трубопроводов осуществлялась без лицензии. Суд также постановил, что тот факт, что суд г. Актобе установил, что трубы являются магистральными, ничем не обязывает арбитражный суд.

Кроме того, суд не был убежден в том, что истцы нарушили законодательство Республики Казахстан. Даже без установления факта являлся ли трубопровод магистральным, доказательства свидетельствуют о том, что обвинение в «незаконной предпринимательской деятельности в особо крупном размере» по Уголовному кодексу РК не соответствует законодательству Казахстана. Арбитражный суд даже проанализировал тот факт, что рассчитанный порог «незаконных доходов» был достигнут только тогда, когда в них были включены транспортные платежи, полученные КПМ от ТНГ за пользование трубопроводом, а также весь доход КПМ от последующих продаж нефти.

Принимая во внимание вышеизложенные соображения, Суд приходит к выводу, что меры Ответчика, рассмотренные в совокупности в контексте друг с другом и сравненные с режимом, примененным к инвестициям истцов до Приказа Президента Республики от 14/16 октября 2008 года, представляют собой ряд мер по согласованному притеснению со стороны различных учреждений Ответчика. Эти меры должны рассматриваться как нарушение обязательства предоставлять инвесторам справедливое и равное отношение, как это предусмотрено статьей 10(1) ДЭХ.

Казахстан указал в заявлении, выданном опубликованном Министерством юстиции, что он будет «обжаловать» арбитражное решение – предположительно с требованием аннулировать разбирательства по месту проведения арбитража (Стокгольм)

4. Заключение

Казахстан обеспечивает всеобъемлющую правовую основу для защиты иностранных инвесторов и инвестиций, к которым инвесторы из разных стран, в том числе инвесторов, вкладывающих средства в недрах Казахстана, имеют доступ и которые они использовали в прошлом.

Изучение дел показало, что арбитражный суд по делу Каратюбе был строг в анализе подлинности инвестиций и вклада/участия инвестора, подчеркнув, что цель защиты по ДИС «стимулирование потока частного капитала», и что формальное владение акциями не будет достаточным для суда, чтобы установить наличие жизнеспособной инвестиции.

В то же время, другой подход был принят арбитражным судом в недавнем деле по Анатоли Стати, когда он отклонил узкое толкование инвестиций, основывая свой анализ на широком определении инвестиций согласно ДЭХ.

На основании рассмотренного прецедентного дела, мы видим, что истцы были успешны только в одном случае до сих пор. Интересно, что согласно общей статистике в отношении арбитражных дел, связанных с инвестициями, которые не ограничиваются Казахстаном или определенной отраслью, государства выигрывают в среднем 2/3 дел с отклонением требований инвесторов. Исходя из этого, выигрыш истцов является одним из трех (33%) случаев, что соответствует нашему делу с Казахстаном.