D&K Info

Новый Закон Республики Казахстан «Об арбитраже»:

Внимание некоторым проблемным моментам

Тукулов Б.А.

Партнер, Судебная практика

Юридическая фирма «GRATA»

16 апреля текущего года вступил в силу Закон Республики Казахстан («РК») «Об арбитраже», который за столь короткий промежуток времени успел вызвать много вопросов и местами негодований среди практикующих юристов. В настоящей статье автор попытается ответить на наиболее часто задаваемые вопросы наших клиентов, а также выразить мнение по толкованию некоторых его положений.

Первое впечатление, которое складывается при прочтении Закона, это явное желание законодателя «зарегулировать» деятельность арбитража в РК, а также защитить интересы государства местами в ущерб интересам бизнеса. Получившийся в результате текст создал неопределенность по целому ряду вопросов. В результате, мы опасаемся, что закон может вызвать обратный эффект и фактически простимулировать развитие арбитражей за пределами РК, по причинам, которые описаны ниже.

1. Право на односторонний отказ от арбитражной оговорки

1.1. Арбитражная оговорка – процессуальное соглашение или гражданско-правовая сделка?

Пожалуй, наиболее противоречивым и «инновационным», по нашему мнению, является п. 5 ст. 9 Закона, который предусматривает следующее:

«Стороны имеют право до возникновения спора в одностороннем порядке в соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Республики Казахстан отказаться от арбитражного соглашения, уведомив об этом вторую сторону в разумные сроки».

Данная норма вызывает как минимум три вопроса.

Первый - насколько она уместна с точки зрения юридической техники. Означало ли отсутствие подобной нормы в предыдущих Законах РК «Об арбитраже» и «О третейских судах», соответственно, невозможность отказа от арбитражной оговорки?

Для ответа на данный вопрос необходимо ответить на вопрос о том, какова правовая природа арбитражной оговорки? Носит ли она процессуальный характер и, тем самым, исключается ли применение к ней ст. 404 Гражданского кодекса РК («ГК») (односторонний отказ от исполнения договора) или все же арбитражная оговорка носит характер гражданско-правовой сделки, и применение к ней ст. 404 ГК допускается.

Данный вопрос является спорным, и по нему высказывались диаметрально противоположные мнения. К примеру, Е.А. Суханов полагает, что третейское соглашение (по аналогии с арбитражной оговоркой – прим. авт.) не является гражданско-правовой сделкой, поскольку, гражданским законодательством регулируются товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения.[1] Арбитражная оговорка подобных отношений не порождает.[2]

С данным утверждением можно согласиться, поскольку, действительно, арбитражная оговорка не отвечает на вопрос о том, кто прав, а кто не прав по существу спора, она скорее отвечает на вопрос о том, каким образом (в каком суде) будет разрешаться тот или иной спор.

Вместе с тем, Ю.Г. Басин высказывал не менее авторитетное мнение о том, что: «односторонний отказ от арбитражной оговорки допустим только по общим основаниям одностороннего отказа (одностороннего расторжения) от договора (см. ст. 404 ГК). При отсутствии такого основания арбитражная оговорка, от которой отказался один из ее участников, сохраняет свою обязательную силу... »[3]

Более того, в общепринятой практике к требованиям о признании арбитражных оговорок недействительными применяются общие нормы о недействительности сделок (ст. ст. 157-159 ГК), что может служить подтверждением того, что арбитражная оговорка является гражданско-правовой сделкой.

Но и этому можно возразить, поскольку нормы ст. ст. 157-159 ГК могут применяться в силу отсутствия иных норм, специально регулирующих вопросы признания не действительными процессуальных соглашений.

Мы не беремся утверждать, какое из озвученных выше мнений является верным. Однако полагаем, что п. 5 ст. 9 Закона РК «Об арбитраже» направлен на разрешение именно данного противоречия, и излагает четкое намерение законодателя о том, что, во избежание всяких сомнений, ст. 404 ГК применяется к арбитражным оговоркам.

1.2. Целесообразность права на отказ от арбитражной оговорки

Полагаем, что п. 5 ст. 9 Закона создает неопределенность в вопросе о том, кто и где будет разрешать тот или иной спор, возникающий между сторонами. Это особенно актуально для споров с участием нерезидентов.

Все дело в том, что при заключении сделки, осложненной иностранным элементом (контрагентом выступает нерезидент РК либо товар поставляется из за рубежа или отправляется за рубеж), принимая решение о заключении сделки, стороны исходят из различных факторов риска, включая суд, который будет разрешать спор.

Например, компания резидент РК намерена поставить товар нерезиденту заграницу. Заключая арбитражную оговорку о разрешении споров в арбитраже в РК, обе стороны исходят из определенных ожиданий. Нерезидент предполагает, что арбитраж будет более гибок по сравнению с судами РК общей юрисдикции (например, возможность ведения разбирательства на английском языке и с привлечением иностранных арбитров), тогда как резидент РК исходит из того, что РК является участницей Нью-Йоркской конвенции 1958 г. «О взаимном признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений», что позволит признать и исполнить решение казахстанского арбитража в стране местонахождения нерезидента.

В любом случае, при заключении договора, стороны исходят из определенных ожиданий о том, каким образом будут развиваться события в случае возникновения спорной ситуации, и неопределенность в этом вопросе создаст путаницу.

К примеру, в случае одностороннего отказа со стороны нерезидента резидент, намеревающийся предъявить к нему иск, должен будет мыслить следующим образом:

(1) Могут ли суды РК рассмотреть спор с участием нерезидента? Для ответа на данный вопрос необходимо изучить наличие оснований, предусмотренных ст. 466 Гражданского процессуального кодекса РК («ГПК»). В соответствии с ч. 1 ст. 466 ГПК, «суды Республики Казахстан рассматривают дела с участием иностранных лиц, если организация-ответчик находится или гражданин-ответчик имеет место жительства на территории Республики Казахстан». В соответствии с ч. 2 ст. 466 ГПК, помимо прочих оснований, «суды Республики Казахстан также рассматривают дела с участием иностранных лиц в случаях, когда:... орган управления, филиал или представительство иностранного лица находятся на территории Республики Казахстан;... ответчик имеет имущество на территории Республики Казахстан; иск вытекает из договора, по которому полное или частичное исполнение должно иметь место или имело место на территории Республики Казахстан;... ».

(2) Если указанные основания присутствуют, и суды РК вправе рассмотреть спор с участием нерезидента, возникает следующий вопрос - достаточно ли имущества нерезидента на территории РК для исполнения решения суда? Резидент РК, получив решение, может оказаться в ситуации, когда его будет невозможно исполнить;

(3) Из этого вытекает третий вопрос – если имущества нерезидента в РК окажется недостаточно для исполнения решения, можно ли решение судов РК исполнить в стране местонахождения нерезидента? Ответ на данный вопрос также может оказаться неоднозначным, поскольку, как мы понимаем, у РК имеется всего лишь 13 соглашений о взаимном признании и исполнении иностранных решений. Также имеются соглашения в рамках стран Содружества независимых государств.[4] В результате, может сложиться ситуация, когда рассмотрение спора в РК с участием нерезидента РК может оказаться бессмысленным, если решение невозможно будет исполнить в отношении нерезидента за пределами РК;

(4) В этом случае, резидент РК будет вынужден предъявлять иск к нерезиденту по месту нахождения нерезидента, его имущества, а также по иным основаниям, которые предусмотрены процессуальным законодательством иностранных государств, в которых нерезидент имеет то или иное присутствие. Вероятность подобного развития событий создает много неопределенностей (стоимость разрешения спора в иностранном государстве, время, языковой барьер и т.д.);

(5) Аналогичным образом, если нерезидент РК заявляет требования к резиденту РК, вероятность его обращения в суды РК общей юрисдикции в случае одностороннего отказа от арбитражной оговорки может вызывать у нерезидента серьезные опасения, как с точки зрения языкового барьера, так и с точки зрения отсутствия доверия к судам РК.

Согласитесь, а стоит ли подобная неопределенность того, чтобы разрешать споры в арбитражах РК в соответствии с Законом РК «Об арбитраже»? Не проще ли договориться о том, чтобы разрешать споры в международном арбитраже вне пределов РК, к примеру, в Стокгольме?[5]

В результате, предоставление стороне права на односторонний отказ от арбитражной оговорки в императивном порядке (без права на исключение его применения по соглашению сторон) может привести к ситуации, когда для получения большей определенности, сторонам будет проще избежать применения к ним Закона РК «Об арбитраже», т.е. договориться о разрешении споров за пределами РК.

1.3. Предусматривает ли, все-таки, п. 5 ст. 9 Закона «Об арбитраже» право на отказ от арбитражной оговорки?

Формулировка п. 5 ст. 9 Закона не является достаточной конкретной:

«Стороны имеют право до возникновения спора в одностороннем порядке в соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса Республики Казахстан отказаться от арбитражного соглашения, уведомив об этом вторую сторону в разумные сроки».

Приведенная норма гласит, что отказ от арбитражной оговорки должен соответствовать ст. 404 ГК. В соответствии с п. 1 ст. 404 ГК, односторонний отказ от исполнения договора допускается в случаях, предусмотренных ГК, иными законодательными актами или соглашением сторон. В п. 2 и п. 3 ст. 404 ГК указаны основания для отказа от договора, такие как: невозможность исполнения обязательства, основанного на договоре; признание стороны банкротом; изменение или отмена акта государственного органа, на основании которого заключен договор; а также заключение договора без указания срока.

Нам трудно представить как указанные в п. 2 и п. 3 ст. 404 ГК основания для отказа от договора могут быть применимы к одностороннему отказу от арбитражной оговорки. Поэтому, полагаем, что, ссылаясь на ст. 404 ГК, законодатель имел в виду п. 1 ст. 404, который не служит самостоятельным основанием для одностороннего отказа, и указывает, что основание для одностороннего отказа должно вытекать из договора или закона.

В свою очередь, п. 5 ст. 9 Закона РК «Об арбитраже» только отсылает к ст. 404 ГК и при его буквальном толковании не служит самостоятельным основанием для одностороннего отказа. В связи с чем, могут возникать споры о том, действительно ли Закон предоставляет право на односторонний отказ от арбитражной оговорки?

С другой стороны, в п. 5 ст. 9 Закона говорится о необходимости уведомления стороны об одностороннем отказе в разумные сроки, что, наверное, предполагает, что п. 5 ст. 9 Закона все же является самостоятельным основанием для отказа от арбитражной оговорки, поскольку в нем описан порядок отказа.

1.4. До какого момента такой отказ возможен?

Вопросы вызывает момент, до которого сторона может отказаться от договора в соответствии с п. 5 ст. 9 Закона. В указанной норме указано, что сторона может отказаться от арбитражной оговорки «до возникновения спора».

Не понятно, каким образом определять момент возникновения спора: моментом предъявления иска или же моментом возникновения разногласий сторон по существу спора посредством, например, корреспонденции?

Полагаем, что данный вопрос требует разъяснения, поскольку он вызовет немало споров о действительности арбитражной оговорки и наличии компетенции арбитража рассматривать тот или иной спор.

1.5. Какие решения можно предложить?

Одним из наших коллег выражалось мнение о том, что применение Закона РК «Об арбитраже» и соответственно риск применения п. 5 ст. 9 Закона (право на односторонний отказ от арбитражной оговорки) можно минимизировать либо вовсе исключить посредством так называемого «depecage», т.е. указания в договоре о том, что к арбитражной оговорке будет применяться право, отличное от права, применимого к договору, например, право Швейцарии, тогда как сам договор будет, например, регулироваться правом РК.

Данное предложение достаточно обоснованно, но мы все же полагаем, что подобная опция не позволит избежать применения Закона РК «Об арбитраже» и соответственно, исключить реализацию права на односторонний отказ от арбитражной оговорки, поскольку, как указано в преамбуле закона, он «регулирует общественные отношения, возникающие в процессе деятельности арбитража на территории Республики Казахстан, а также порядок и условия признания и приведения в исполнение в Казахстане арбитражных решений».

Как указано выше, ключевое значение для применения норм Закона РК «Об арбитраже» имеет факт проведения арбитража в РК, и в силу этого, в случае если местом проведения арбитражного разбирательства (seat) является РК, исключить применение Закона РК «Об арбитраже» посредством «depecage» будет невозможно.

Полагаем, что неопределенности, описанные выше, можно устранить, лишь предусмотрев, что спор будет разрешаться за пределами РК и, тем самым, избежав применения Закона РК «Об арбитраже», по крайней мере, до внесения в него соответствующих изменений.

В связи с чем, полагаем, что исключение из Закона права на односторонний отказ от арбитражной оговорки имеет важное значение для развития арбитража в РК, поскольку это позволит устранить описанные выше неопределенности.

2. Применимое право в спорах с участием государства и компаний аффилированных с ним

2.1. Согласие уполномоченного органа на заключение арбитражной оговорки

Немало вопросов на практике вызывает п. 10 ст. 8 Закона РК «Об арбитраже». В соответствии с ч. 1 п. 10 указанной статьи:

«арбитраж не вправе рассматривать споры между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан с одной стороны и государственными органами, государственными предприятиями, а также юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с другой - при отсутствии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли...».[6]

То есть из ч. 1 следует, что согласие уполномоченного органа необходимо для заключения арбитражной оговорки в том случае, если в арбитраже с одной стороны выступает лицо из РК, а с другой упомянутое выше лицо, связанное с государством. То есть, согласие уполномоченного органа не требуется для арбитражных оговорок, которые заключены между нерезидентами РК и лицами, связанными с государством.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 2 п. 10 указанной статьи:

«Государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, намеревающиеся заключить арбитражное соглашение, должны направить в уполномоченный орган... запрос о даче согласия на заключение такого соглашения... »

Многие наши коллеги практикующие юристы выражают опасение о том, что ч. 2 может толковаться шире ч. 1 и дать основание заинтересованным лицам утверждать о том, что согласие уполномоченного органа на заключение арбитражной оговорки необходимо во всех случаях, вне зависимости от того, является ли стороной арбитражной оговорки резидент РК или нет.

Полагаем, что из системного толкования п. 10 ст. 8 Закона РК «Об арбитраже» следует, что смысл ч. 2 не может выходить за пределы общего правила, установленного в ч. 1. Соответственно, полагаем, что ч. 2 не подлежит расширительному толкованию, и согласие уполномоченного органа на заключение арбитражной оговорки требуется только в том случае, если арбитражная оговорка заключена между резидентом РК и «лицами, связанными с государством», как упоминалось выше.

2.2. Административные вопросы получения согласия уполномоченного органа

Часть 2 п. 10 приведенной выше ст. 8 Закона предусматривает, что лицо, связанное с государством, обращаясь с запросом о выдаче согласия на заключение арбитражной оговорки, должно указать «прогнозируемые суммы расходов на арбитражное разбирательство».

С практической стороны, нам трудно представить, каким образом на стадии подписания договора сторона может более или менее достоверно прогнозировать стоимость расходов арбитражного разбирательства, учитывая, что величина расходов, как правило, будет зависеть от сложности спора.

Данное требование может повлечь споры о действительности согласия уполномоченного органа, если в последующем фактическая стоимость арбитража превысит сумму, указанную в запросе. Уполномоченный орган либо любое другое заинтересованное лицо могут утверждать, что согласие на заключение арбитражной оговорки было обусловлено конкретной суммой расходов, и свыше указанной суммы уполномоченный орган согласия на арбитраж не давал. Данное обстоятельство опять же вызывает неопределенность.

Более того, в Законе нет ни слова о безотзывности такого согласия.

2.3. Применимое право в спорах с участием юридических лиц, аффилированных с государством

Другой дополнительной причиной, которая может заставить инвесторов выбирать арбитражи за пределами РК, является ч. 2 п. 1 ст. 44 Закона, которая предусматривает, что:

«При рассмотрении спора между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан, а также одной из сторон которого являются государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, применяется законодательство Республики Казахстан, если иное не установлено международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан».

Из вышеизложенного следует, что достаточно большой пласт споров – споры с компаниями с участием государства в уставном капитале свыше 50 процентов, подлежат в обязательном порядке разрешению в соответствии с законодательством РК. Подобной нормы не было в утратившем силу Законе РК «О международном арбитраже».

При всем нашем уважении к законодательству РК, подобное императивное требование не улучшит привлекательности арбитражей в РК. Наоборот, неопределенность законодательства РК по многим важным вопросам, а также отсутствие единой и понятной судебной практики и, вследствие чего, определенности по различным вопросам толкования закона может вынудить иностранных инвесторов для минимизации рисков избирать иностранные арбитражи.

Более того, мы полагаем, что ч. 2 п. 1 ст. 44 Закона РК «Об арбитраже» прямо противоречит п. 1 ст. 1112 ГК. В соответствии с п. 1 ст. 1112 ГК: «договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон, если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан». Обратите внимание, что в указанной норме речь идет о праве, которое регулирует договор, а не о праве, которое применяется при рассмотрении спора (о чем идет речь в ч. 2 п. 1 ст. 44 Закона). Поэтому, слова «если иное не предусмотрено законодательными актами Республики Казахстан» в п. 1 ст. 1112 ГК не отсылают к ч. 2 п. 1 ст. 44 Закона РК «Об арбитраже». В результате, должен применяться п. 1 ст. 1112 ГК «договор регулируется правом страны, выбранным соглашением сторон», поскольку он превалирует над нормами Закона РК «Об арбитраже».

В любом случае, полагаем, что вопрос применимого права необходимо разрешать в соответствии с принципом автономии воли сторон, предусмотренным пп. 1 ст. 5 Закона, который гласит, что: «стороны по предварительному согласованию между собой имеют право самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления арбитражного разбирательства по возникшему или могущему возникнуть спору».

3. Новые требования к содержанию арбитражной оговорки

П. 4 ст. 9 Закона предусматривает новые требования к содержанию арбитражной оговорки, которых не было ранее. В соответствующей части п. 4 ст. 9 Закона предусматривает следующее:

«Арбитражное соглашение должно содержать:

1) намерение сторон о передаче спора в арбитраж;

2) указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем;

3) указание конкретного арбитража;

4) согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа в случае, предусмотренном пунктом 10 статьи 8 настоящего Закона... »

Полагаем, что п. 1 и п. 3 выше исключают друг друга, поскольку указание конкретного арбитража в арбитражной оговорке без намерения обратиться в арбитраж выглядело бы нелогичным. Ведь, делая ссылку на арбитраж в договоре стороны, наверное, намеревались обратиться в арбитраж. Вместе с тем, впредь, отсутствие указания на намерение сторон обратиться в арбитраж может служить основанием для признания арбитражной оговорки недействительной.

Требование об указании в арбитражной оговорке конкретного арбитража не корреспондирует с п. 5 ст. 4 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г., которая предусматривает, что: «если стороны предусмотрели передать могущие возникнуть между ними споры на рассмотрение постоянного арбитражного органа, но не назначили этого органа..., то истец может направить просьбу о таком назначении... » председателю торговой палаты страны ответчика. [7]

Такие назначения в РК осуществляет НПП «Атамекен», и проблема арбитражных оговорок без указания наименования арбитража частично решалась.[8] Теперь, могут возникать споры о правомочности подобных назначений.

Установление критериев к арбитражной оговорке предоставит дополнительное основание для отказа в признании и исполнении решений иностранных арбитражей. В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 57 Закона РК «Об арбитраже»: «суд отказывает в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения... если... сторона, против которой было принято арбитражное решение, представит в суд доказательства того, что... арбитражное соглашение недействительно по законам государства, которым стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания – по законам Республики Казахстан».

То есть, несмотря на вынесение иностранным арбитражем решения на основании арбитражной оговорки, которая не соответствует требованиям Закона РК «Об арбитраже» (поскольку иностранное процессуальное законодательство не устанавливает подобных требований), тем не менее, при испрашивании признания и исполнения в РК решения иностранного арбитража заинтересованные лица могут утверждать, что арбитражная оговорка не соответствует законам РК, и в признании и исполнении решения иностранного арбитража должно быть отказано.

4. Вопросы регламентации принципа «делимости» арбитражной оговорки, а также принципа «competence-competence»

В соответствии со вторым предложением п. 1 ст. 20 Закона:

«арбитражная оговорка, являющаяся частью договора, толкуется как соглашение, не зависящее от других условий договора. Вынесение арбитражем решения о недействительности договора не влечет за собой недействительности арбитражной оговорки».

Ранее, как известно, законодательство РК не содержало подобного правила, хоть и принцип «делимости» арбитражной оговорки считается общепринятым в теории арбитража. Это позволяло сторонам оспаривать компетенцию арбитража, одновременно оспаривая сам договор, который ее содержит. Впредь, недействительность договора не влечет недействительности арбитражной оговорки. Данный момент, несомненно, носит позитивный характер.

Вместе с тем, недействительность арбитражной оговорки исключает возможность арбитража рассматривать спор. И в данном вопросе Закон может требовать доработки. Так, в соответствии с первым предложением п. 1 ст. 20 Закона: «арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения».

То есть, с одной стороны, арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии у него компетенции, включая спор о действительности арбитражной оговорки. Вместе с тем, ст. 10 Закона фактически исключает смысл данного утверждения, поскольку: «суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено».[9]

То есть, всякий раз, когда сторона предъявляет в компетентный суд иск об оспаривании арбитражной оговорки, несмотря на п. 1 ст. 20 Закона, приведенный выше вопрос о действительности арбитражной оговорки разрешает компетентный суд, не арбитраж. В результате, право арбитража самостоятельно определять свою компетенцию может иметь лишь декларативный характер.

Данный вопрос в западных странах урегулирован судебной практикой, которая в зависимости от соответствующей юрисдикции, в основном, позволяет компетентным судам проверять действительность арбитражной оговорки по исчерпывающему перечню оснований, который сводится к случаям ничтожности сделки (институт, который законодательство РК не признает).

В свою очередь, арбитражи разрешают вопросы действительности арбитражных оговорок по всем остальным основаниям (оспоримые сделки). В результате, контрольная функция компетентных судов была бы ограничена, что позволило бы реализовать в должной мере п. 1 ст. 20 Закона – принцип «competence-competence».

5. Заключение