Об особенностях заключения договора банковского займа (Д. Абжанов, кандидат юридических наук, Генеральный директор Юридической компании «Nexum»)

Об особенностях заключения договора банковского займа

 

Рекомендуем посмотреть курс лекций  Абжанова Даулета Кубеновича по этой теме на портале ПРАВМЕДИА

 

Даулет Абжанов

кандидат юридических наук,

Генеральный директор юридической компании Nexum

 

 

Глава 23 Общей части Гражданского кодекса содержит в себе общие правила заключения договора. Однако следует помнить, что эти общие правила к отношениям банковского займа применимы с учетом ряда существенных особенностей. На них и остановимся.

 

1. Одним из способов заключения гражданско-правового договора является заключение договора посредством публичной оферты, то есть предложения, которое содержит в себе:

все существенные условия договора;

волю лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется (ст. 395 ГК).

Можно ли считать распространение банком информации о предоставлении кредитов (например, в СМИ, на вэб-сайте банка) публичной офертой? Например, банк рекламирует программу кредитования: «Кредитуем в сумме до 1 млн. тенге сроком три года по ставке 17% годовых!». Насколько связан будет банк таким обещанием заключить договор?

Представляется, что даже если такое предложение будет содержать такие существенные условия договора, как размер, ставка, срок займа и пр., тем не менее, нельзя считать такое предложение публичной офертой[i]. Во-первых, реклама, как известно, рассматриваются лишь как предложение делать оферты (если иное не установлено в ней). Во-вторых (и это главное), выдача любого банковского займа осуществляется с учетом многих факторов: оценка платежеспособности заемщика, обеспечения возврата кредита, наличие иных рисков при проведении банковской заемной операции.

Поэтому распространение подобной информации в СМИ ни в коим случае нельзя рассматривать как публичную оферту. Равным образом, договор банковского займа ни при каких обстоятельствах нельзя рассматривать как публичный договор (хотя некоторые банки умудряются представить типовые формы договоры, размещаемые на вэб-сайтах, как публичные). Коммерческая организация не вправе отказаться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю услуги. Но возможности банка ограничены требованиями банковского законодательства, обязывающими оценивать риски по кредиту, как указывалось ранее[ii].

Нельзя не согласиться с Е.Б.Осиповым, утверждающим, что договор банковского займа, который «обусловлен платежеспособностью клиента и содержит в себе объективные риски для банка, не подпадает под признаки публичного договора и не должен определяться как таковой. Придание кредитному договору признаков публичного договора может нарушить баланс интересов кредитно-расчетной организации и его клиента, снизить возможности защиты субъективных гражданских прав кредитно-расчетной организации как стороны договора»[iii].

Практическое значение данного вывода состоит в том, что лицо, обратившееся за получением кредита в банк после рекламной акции последнего, но которому впоследствии отказано в предоставлении кредита, лишено возможности ни требовать понуждения к заключению договора банковского займа, ни требовать возмещения убытков, вызванных отказом в выдаче кредита.

К примеру, лицо пожаловалось, что, откликнувшись на рекламу банка, оно обратилось в банк. По истечении месяца банк отказал в предоставлении кредита. Но за это время несостоявшийся заемщик потратился на оценку имущества, потерпел иные убытки – и все это в надежде на получение кредита. В итоге лицо требовало возместить убытки и выплатить компенсацию за моральный вред в результате отказа банка в предоставлении кредита.

Очевидно, что судебная перспектива по такому спору негативная. Поскольку такого рода предложения не являются публичной офертой и договор банковского займа не является публичным, требование о возмещении убытков неправомерно.

Кстати, данный вывод остается верным и в тех случаях, когда банки рекламируют получение кредита в короткие сроки (даже за 15 минут!). Может создаться впечатление, что банки выдают кредиты любому обратившемуся; достаточно предъявить в банк удостоверение личности. Однако в таких случаях речь идет, скорее всего, о применении банками системы скорринга. Скорринг – это система математического расчета кредитного лимита на основании анкетных и прочих данных клиента. Расчет составляется по сумме характеристик заемщика, куда входят пол, возраст, семейное положение, доход, место работы, кредитная история и некоторые другие. Чем больше баллов, тем меньше рисков у банка. Анкету заполняет сам заемщик, предоставив в качестве документальных доказательств банку лишь свое удостоверение личности[iv]. За считанные минуты система определяет кредитный риск по конкретному заемщику.

Так что и в этом случае не приходится говорить о публичности договора банковского займа.

Итак, первая особенность порядка заключения договора банковского займа состоит в том, что к нему не применимы общие правила о публичной оферте и публичном договоре.

 

2. Далее рассмотрим вопрос: распространяются ли на договор банковского займа общие нормы о договоре присоединения.

Хотя договор является результатом договоренностей обеих сторон, в реальности условия договора определяет банк. Заемщику представляется уже готовая, стандартизированная форма договора. Если заемщик подписывает такой документ - значит, заемщик соглашается на его условия. Не соглашается – значит, договора нет.

В большинстве случаях так и происходит. Однако на практике нередки случаи, когда в результате переговоров с банком заемщикам удается оговорить в договоре особые условия или изменить предложенные.

Банки порой размещают на своих вэб-сайтах формы договоров, указывая, что они являются договором присоединения. Такая практика дает основание некоторым полагать, что договор банковского займа может быть заключен по модели договора присоединения.

На наш взгляд, это ошибочное мнение.

Во-первых, конструкция договора присоединения предполагает свое применение в отношениях, где одна из сторон занимает монопольное положение[v]. Банки хотя и являются сильной стороной в договоре банковского займа, но монополистами не являются: заемщики вольны в выборе банка.

Во-вторых, договор присоединения ограничивает обе стороны в возможностях оговаривать какие-либо иные условия договора, отличные от стандартной формы договора[vi]. Однако законодательство не только не ограничивает права сторон договора банковской займа на определение условий договора, но, напротив, прямо устанавливает, что договор банковского займа может содержать, помимо обязательных условий, также иные условия по соглашению сторон (пункт 2 Постановления Правления Нацбанка РК от 28 февраля 2011 года № 18 «Об утверждении перечня обязательных условий договора банковского займа…»).

И, в-третьих, применение модели договора присоединения противоречит принципу дифференцированности кредитования, согласно которому банк оценивает индивидуально кредитные риски по каждому заемщику. По меньшей мере, размер вознаграждения по кредиту, требования по обеспечению имеют индивидуальный характер.

Скорее всего, декларируемые банками стандартные формы договоров имеют природу примерных договоров, регламентируемых статьей 388 ГК.

Практическая значимость того, относится ли тот иной договор к договорам присоединения или нет, велика. Закон предоставляет присоединившейся стороне существенные права по расторжению договора, не характерные для обычного договора.

Так, если договор присоединения лишает присоединившуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора, эта сторона вправе потребовать расторжения договора (статья 389 ГК). Указанная мера правовой защиты сильно напоминает право на оспаривание кабальной сделки согласно норме пункта 9 статьи 159 ГК. Так в чем же разница?

Во-первых, по статье 389 ГК присоединившаяся сторона не обязана доказывать, что другая сторона воспользовалась стечением тяжелых обстоятельств (в отличие от кабальной сделки).

Во-вторых, закон предоставляет право присоединившейся стороне возможность требовать именно расторжения договора, в то время как по кабальной сделке потерпевшая сторона вправе потребовать признания сделки недействительной.

Как следствие, в-третьих, возникают разные правовые последствия: при расторжении договора присоединения обязательства сторон прекращаются, и стороны, по общему правилу, не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента расторжения. Признание недействительности же сделки влечет возврат сторонами всего полученного по сделке (двусторонняя реституция).

Итак, вторая особенность заключения договора банковского займа состоит в том, что к нему не применима конструкция договора присоединения.

 

3. Одним из ключевых является вопрос, с какого момента договор банковского займа следует считать заключенным.

Как известно, договор займа возможен двух видов: консенсуальный (достаточно достижения соглашения между сторонами) и реальный (для возникновения обязательств необходимо не только соглашение, но и передача вещи). Причем, по общему правилу, договор займа предполагается реальный, если иное не предусмотрено ГК или соглашением сторон (ст. 717 ГК)[vii]. К какому же виду относится договор банковского займа?

Для чего нужно знать ответ на этот вопрос? Возьмем ситуацию: лицо подписало с банком договор банковского займа, однако впоследствии банк по каким-то причинам отказался от предоставления кредита. Лицо требует от банка надлежащего исполнения обязательства по выдаче кредита, а также возмещения убытков, вызванного несвоевременным исполнением обязательства. Если договор банковского займа является консенсуальным, то договор будет считаться заключенным с момента достижения соглашения, то есть – с момента подписания сторонами договора. В этом случае одновременно с заключением договора у банка возникла обязанность по предоставлению кредита, и банк ответственен за неисполнение или ненадлежащее исполнение своего обязательства. Но если договор банковского займа реальный, то как таковой обязанности по предоставлению кредита у банка нет. Для того, чтобы считать договор заключенным, необходима передача денег заемщику. В этом случае ответственность банка исключалась бы.

Итак, консенсуальный или реальный?

В российском ГК данный вопрос решен однозначно – кредитный договор является консенсуальным.

Как обстоит дело по казахстанскому праву?

Легальное определение договора банковского займа, данное в пункте 1 статьи 727 ГК, указывает на консенсуальный характер договора банковского займа: банк обязуется передать деньги взаймы на условиях срочности, платности и возвратности.

Однако далее, в статье 728, говоря об особенностях договора банковского займа, Гражданский кодекс относит в качестве предмета договора деньги, которые могут быть предоставлены в будущем. В этих случаях, согласно ГК, договор будет считаться заключенным с момента достижения соглашения между сторонами. Тем самым, закон допускает заключение договора банковского займа по конструкции реального договора.

Несколько неудачная редакция указанной нормы, тем не менее, позволяет сделать важный вывод: договор банковского займа может быть как консенсуальным, так и реальным. Однако принципиальная разница от общих правил займа состоит в различной презумпции: если по общему правилу займа договор предполагается реальным, то договор банковского займа – консенсуальным[viii].

На практике используются обе модели договора банковского займа. Очевидно, что интересам заемщиков большее соответствует конструкция консенсуального договора, а банкам - реального. В последнем случае банк не связан обязательством выдать кредит (по крайней мере, его первую часть, если кредит предполагает транши)[ix].

Как определить реальный или консенсуальный договор?

Для консенсуального договора характерна фраза: «Банк обязуется предоставить заем Заемщику в размере ….». Реальному договору соответствует выражение: «Банк передает заем Заемщику в размере….».

Итак, третья особенность заключения договора банковского займа состоит в презумпции: он предполагается заключенным с момента достижения соглашения между сторонами, но не с момента передачи банковского займа; договором может быть предусмотрено иное.

 

4. Наконец, еще один существенный момент. Он относится к форме договора банковского займа. Особенностей тут несколько.

Во-первых, закон устанавливает для договора банковского займа простую письменную форму договора, в то время как простой заем подчиняется общим правилам о форме сделок.

Во-вторых, несоблюдение простой письменной формы влечет недействительность договора.

В-третьих, законодательство предъявляет специальные требования по форме и содержанию договора банковского займа. Эти требования установлены Постановлением Правления Нацбанка РК от 28 февраля 2011 года № 18 «Об утверждении перечня обязательных условий договора банковского займа…».

В рамках настоящей работы не будем подробно останавливаться на этих требованиях. Отметим лишь важную деталь относительно порядка заключения договора банковского займа: договор банковского займа должен быть составлен в форме единого документа. Иначе говоря, банковское законодательство, в отличие от общих правил, не допускает обмен письмами, телеграммами, факсовыми сообщениями и т.п. для заключения договора банковского займа.

Таким образом, при заключении договора банковского займа не могут быть применены модели публичного договора и договора присоединения. В отличие от общих правил о займе, договор банковского займа считается заключенным с момента достижения между сторонами соглашения, если иное не установлено договором. Договор банковского займа должен быть заключен в форме единого документа.

 

[i] В юридической литературе высказывалось ошибочное, на наш взгляд, мнение о том, что предложение банка, адресованное неограниченному кругу лиц (в том числе в виде рекламы), «признается публичной офертой, которая служит основанием для заключения публичного договора» (см.: Захарова Н.Н. Кредитный договор. М., 1996. С.11).

[ii] В этом же ракурсе, но уже в контексте российского гражданского законодательства, М.И.Брагинский, В.В.Витрянский отрицают возможность признания кредитного договора публичным. Авторы справедливо отмечают, что «банковская деятельность по выдаче кредитов скорее является антиподом той деятельности коммерческой организации, которая признается необходимым признаком публичного договора» (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга пятая. В двух томах. Том 1: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. – М, 2006. С. 375-376).

[iii] Осипов Е.Б. Защита гражданских прав в кредитно-расчетных отношениях. В кн.: Защита гражданских прав: Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной 10-летию Казахского гуманитарно-юридического университета (в рамках ежегодных цивилистических чтений). – Алматы, 2004. С. 292.

[iv] Бажанова К.В. Модель банковской скоринг-системы как математический способ принятия решений // интернет-ресурс Научной библиотеки Казахского Национального Технического Университета им. К.И.Сатпаева: http://e-lib.kazntu.kz/articles/info/2008/3 (опубликовано 10 июня 2008 года)

[v] См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1999. С. 258-259.

[vi] Как верно подмечено А.Г.Диденко, договор присоединения «представляет собой исключение из принципа свободы договора, поскольку не позволяет присоединившейся стороне проявить свободу воли в обсуждении и формировании договорных условий, а предоставляет ей лишь одну возможность: присоединиться ко всем условиям договора, предложенным другой стороной, или отказаться от такого присоединения» (Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Под ред. А.Г.Диденко. - Алматы, 2006. С. 668).

[vii] ГК КазССР 1963 года относил договор займа только к реальным договорам. В советской юридической литературе обязательство о предоставлении кредита кредитной организацией рассматривалось исключительно в рамках «предварительного договора о займе» (см., напр.: Агарков М.М. Основы банковского права. М, 1994. С. 82; Хозяйственное право. В 2-х т. / Под ред. В.С. Мартемьянова. Т.2. С. 235). Основы гражданского законодательства Союза ССР 1991 года признали кредитный договор синонимом договора займа и предусмотрели особую разновидность предварительного договора – обязательство предоставить кредит. Соответственно заключаемые на практике кредитные договоры объединяли сразу два договора: консенсуальный предварительный договор о заключении кредитного договора в будущем и реальный кредитный договор (см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. Монография. М., 2001. С. 560).

[viii] См. также: Гражданское право. Том II. Учебник для вузов (академический курс). Отв. ред.: М.К.Сулейменов, Ю.Г.Басин. Алматы, 2002. С. 334).

[ix] На наш взгляд, на законодательном уровне следовало бы отнести договор банковского займа к категории исключительно консенсуального договора. Во-первых, это соотносилось бы с одной из функций банков - удовлетворение рынка в кредитах; во-вторых, привносило бы некую стабильность в отношения банковского кредита; в-третьих, соответствовало бы защите интересов заемщиков как слабой стороны договора банковского займа. Впрочем, это отдельная тема для исследования.