D&K Info

Важные соображения при подготовке и ведении арбитражного разбирательства в иностранной среде

Кристер Содерлунд

Партнер юридической фирмы ВИНГЕ, Стокгольм, Швеция

 Третий Атырауский правовой семинар «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 15 апреля 2005 г.)

Введение

Любое коммерческое предприятие, занимающееся куплей-продажей или инвестициями на зарубежном рынке сталкивается с рядом рисков. Существуют обычные риски предпринимательской деятельности - как конъюнктура рынка и конкуренция, финансовые риски - как банкротство противоположной стороны контракта или резкие изменения в курсе валют, иногда есть риск при ведении дел с данным государством - зависимость от решений, которые могут повлиять на ожидания от бизнеса. Потенциально существует еще один серьезный риск, в дополнение к вышеупомянутым, заключающийся в том, что сторона контаркта не станет содействовать эффективной, надежной и исполнимой процедуре разрешения споров. Может звучать пародоксально, но эффективные процедуры по разрешению споров на самом деле способствуют развитию международной торговли и инвестиций, так как снижают риск до управляемого уровня.

В международном контексте можно категорически заявить, что единственным возможным способом разрешения споров является разрешение споров путем международного коммерческого арбитража.

Необходимость эффективного и достойного доверия способа разрешения споров

Коммерческий контракт должен включать арбитражную оговорку

Коммерческое предприятие, заключающее международную сделку, должно всегда в обязательном порядке удостовериться, что контракт содержит арбитражную оговорку.  

Добавление этого незаметного элемента в контракт сразу обеспечит ряд преимуществ:  

· возможность выбирать место разрешения спора,  

· возможность назначить компетентное лицо, имеющее необходимый опыт для разрешения такого спора,  

· выбор языка разбирательства, и, наконец,

· выбор применимого материального права, а также процессуальных правил для разрешения спора.

Эффективная оговорка о разрешении споров понижает риск сразу на двух уровнях. Во-первых, она заставляет не подчиняющуюся сторону воздерживаться от обходных и притеснительных действий в контрактных отношениях, которую в ином случае подталкивало бы к таким действиям отсутствие у другой стороны эффективного средства воздействия. Во-вторых, если спор все же возник, это позволяет сторонам рассматривать его наиболее рационально и экономично.

Обсуждение формулировки арбитражной оговорки

Для казахской стороны, очевидно, окажется предпочтительнее проводить арбитраж в Казахстане, например в Международном арбитражном суде Казахстана, на русском или казахском языках с применением казахского права. Однако, для танго нужны двое, а другая, например, немецкая сторона может не согласится на это и пожелать проводить арбитраж в Германии по немецкому праву.

В этой классической ситуации часто случается, что стороны окончательно договариваются о третьей альтернативе, т.е. проводить арбитражное разбирательство в нейтральной стране, в этом случае - возможно, в Стокгольме - с применением шведского права. Возможно, компромисное решение будет найдено и казахская сторона преуспеет по крайней мере в определении следующих условий:  

· арбитраж проводить, например, в Стокгольме, Швеция;

· возможность назначить одного арбитра по усмотрению стороны, возможно - казахского арбитра;

· возможность договориться о нейтральном применимом материальном праве, - например, о праве Швеции.

Безусловно, следует прибегнуть к помощи собственного корпоративного юриста или опытного в коммерческих сделках юриста для формулировки арбитражной оговорки, так как есть определенные тонкости, которые в случае спора могут быть важны, например:

· следует указать, будет ли арбитраж институционным или ad hoc,  

· определить выбор арбитражного института или порядок назначения арбитров в случае арбитража ad hoc,

· определить порядок выбора арбитра - профессиональный опыт, национальность, опыт работы,

· указать количество арбитров - фиксированное или предоставленное на решение арбитражному институту,

· указать применимое право или правила,

· определить язык разбирательства, сроки и квалификацию арбитров.

Хорошо прописанная арбитражная оговорка в контракте необходима потому, что она даст меньше возможностей ответчику вставлять палки в колеса в случае возникновения арбитражного разбирательства. Опыт показывает, что при возникновении спора стороны придираются к каждой возможной зацепке, и потенциальный вред такой черты человеческой натуры должен быть максимально ограничен подробной арбитражной оговоркой.

Выбор арбитра: что важно?

Сторона, у которой не осталось иного выбора, кроме обращения в арбитраж, зачастую сталкивается с необходимостью начинать арбитражное разбирательство в третьей стране. Это происходит так как сторонам, обсуждая контракт при его заключении, обычно трудно договориться об ином месте проведения арбитража, кроме нейтральной страны, у которой нет вообще никаких связей ни со сделкой по контракту, ни со сторонами.

Предположим, что (как зачастую и оказывается на практике) контракт содержит ссылку на арбитраж в соответствии с Регламентом Арбитражного института Стокгольма. Что делать дальше? Как найти арбитра?

Если стороны не договорились о том, что разбирательство будет веститсь только одним арбитром (которого обычно назначает независимый институт), стороне необходимо найти подходящего арбитра. Эта область, о которой стороны контракта обычно мало что знают, зато опытные в области международных сделок юристы осведомлены очень хорошо. Можно также спросить совет у соответствующего арбитражного института: у некоторых институтов есть «список» возможных арбитров, другие институты могут дать рекомендацию более общего плана о возможных кандидатурах арбитров. Часто случается, что стороны выбирают арбитра-соотечественника. Однако, выбор арбитра той же гражданской принадлежности, что и сторона не всегда является лучшей политикой. Если другая сторона назначила арбитра из другой страны (и председатель состава арбитража происходит из «нейтральной» страны), есть риск, что арбитр-соотечественник будет рассматриваться как потенциально симпатизирующий «своей» стороне, хотя такого не случается в среде более опытных арбитров с хорошей репутацией, вне зависимости от их гражданской принадлежности.

Что следует принимать во внимание при назначении арбитра - это выбор арбитра, знакомого с материальным правом, применимым к спору. Такой арбитр может, при условии, что он или она широко известны и имеют хорошую репутацию членов арбитражного сообщетсва, может играть влиятельную роль в ходе обсуждения дела составом арбитража.

Выбор юридического представителя - кого необходимо рассматривать?

У казахской компании, столкнувшейся с арбитражем в Стокгольме (или Париже, или Женеве, или другом месте), может возникнуть вопрос, нужен ли юридический представитель в месте проведения арбитража? Можно обойтись и без такового. Более важно при подборе юридического представителя для арбитражного разбирательства наличие у него опыта в области международного коммерческого арбитража. Если это требование удовлетворено, то ничего не мешает казахской компании быть представленной казахским юристом даже в разбирательстве за границей. Это, однако, требует, чтобы соответствующий юрист имел богатый опыт, в частности, в ведении международных арбитражных дел.

Вне зависимости от вышеизложенного, зачастую бывает целесообразно, чтобы соответствующий юридический представитель имел хорошие знания в материальном праве, применимом к существу дела. Это может свидетельствовать в пользу назначения, например, швейцарского юриста в случае, если швейцарское право является применимым к спору. Можно также рассмотреть альтернативу - например, если ожидается, что применимое право не будет иметь решающее значение для разрешения спора - привлечь местного юриста в дополнение к корпоративному юристу компании с целью привнесения дополнительного вклада в юридические вопросы.

Преимущество местного юридического представителя в месте проведения арбитража состоит в том, что у него есть знания и опыт работы с местным арбитражным законодательством и арбитражной практикой, которые могут оказаться полезны в ходе арбитражного разбирательства (хотя, такие местные особенности становятся все менее существенными, т.к. многие годы в области международного арбитража во всех странах идет процесс унификации).

Оптимизация сотрудничества между юридическим представителем и представляемой стороной

Этот вопрос необычайно важен и не всегда хорошо осознается компаниями, у которых нет опыта в разрешении споров через арбитраж. В самом худшем случае бывает, что компании рассматривают юридического представителя не более как ассистента в написании юридических документов, хотя и очень дорогого ассистента. Другими словами, компании ожидают от юридического представителя написания хорошо выглядящих заключений и документов по делу, в строгом соответствии с их инструкциями и идеями, и не более того, и ни в коем случае ничего отличного от того.

Надо надеяться, что не много опытных юристов потерпят такую ситуацию, поскольку такой тип сотрудничества ограничивает возможность предоставлять квалифицированные услуги. Это весьма нерациональный и неэффективный способ предоставлять юридическую поддержку компании клиента. Напротив, юридический представитель должен играть очень важную роль - не только в написании документов в связи с арбитражем, но и в определении стратегии в конкретном споре.

Во взаимоотношениях между юридическим представителем и клиентом не раз случалось, что юридический представитель по собственной инициативе предлагал линию поведения, которой лучше придерживаться в работе по контракту, являющемуся предметом спора, так как вполне возможна ситуация, когда работа по контракту продолжается и после возникновения спора и подачи арбитражного иска. Иногда сторона с малым опытом полагает, что роль юридического представителя вообще не включает высказывания юридическим представителем мнения по вопросу ведения бизнеса стороной. Это в корне ошибочная позиция. Успех арбитража зависит не только от того, как стороны представят свои позиции в разбирательстве составу арбитража, но так же и от того, как ведется работа по контракту в настоящее время и как ведут себя стороны. Например, юридический представитель может порекомендовать стороне отказаться от заключения контракта с конкурентом противоположной стороны спора из-за того, что такие действия могут быть негативно истолкованы арбитрами, которые, возможно, признают правомерным выдвинутый противоположной стороной аргумент о ненадлежащим расторжении контракта.  

Таким образом, для повышения вероятности успеха арбитражного разбирательства решающе важным является то, что в обязанности юридического представителя должно включаться не только формулировка юридических аргументов и составление письменных заявлений, но и всеобъемлющая оценка возможного страгегического и экономического влияния арбитража на соответствующую сторону. Для того, чтобы максимально обезопасить эту цель, необходимо, чтобы

· юридический советник мог напрямую связываться с лицами в компании стороны, управомоченными давать информацию, необходимую для подготовки дела клиента в арбитраже;

· у юридического советника должно быть право в случае необходимости и с согласия клиента привлекать сторонних экспертов для подготовки специальных (например, технических или юридических - по специфическим вопросам права) заключений;

· юридический представитель должен участвовать в принятии различных стратегических решений, которые прямо или косвенно могут влиять на ход арбитражного разбирательства;  

· и, безусловно, юридический представитель в обязательном порядке должен быть извещен о любых попытках заключить мировое соглашение внесудебным путем, и желательно предоставить ему возможность участвовать в обсуждении сроков и формулировке такого мирового соглашения.

Вне сомнения, что коммерческие споры являются довольно нежелательной чертой предпринимательской деятельности. Однако, время от времени они имеют место, и, если такое происходит, следует вести дело как можно более рационально и эффективно. Коммерческий спор потенциально может очень дорого и тяжело сказаться на бизнесе в целом, и поэтому то, как он ведется, является первостепенно важно.

По этой причине необходимо обращаться за помощью к юридическому представителю для оценки спора и управления процессом его разрешения. Важно, чтобы у такого юридического представителя было правильное понимание юридической основы спора. Важно также, чтобы юридический представитель имел представление о политике и ожиданиях компании в отношении спора для адекватного распределения времени и расходов при работе по делу.

Компания, столкнувшаяся с необходимостью арбитража, должна стараться как можно скорее после появления спора связаться со знающим юристом, так как опыт показывает, что ненадлежащее ведение дела на начальной стадии может неисправимо пагубно повлиять на ход всего разбирательства.

Положительной стороной арбитражного разбирательства, если она вообще есть, является то, что тесное взаимодействие с юридическим представителем часто делает очевидными недостатки бизнес-политики, контрактной работы и администрирования компании в целом, что является хорошим толчком к исправлению таковых, что, в свою очередь, есть эффективное средство против возникновения споров в дальнейшем.

Координация между арбитражным разбирательством и альтернативными действиями по разрешению спора

Тот факт, что сторона не видит для себя никаких альтернатив арбитражному разбирательству, не означает, что возможность дружественного урегулирования споров полностью потеряна. Напротив, возможность дружественного урегулирования будет иметься на протяжении всего арбитражного разбирательства, пока арбитражное решение по спору не вынесено (иногда случается, что дружеское урегулирование достигается после вынесения арбитражного решения).

Даже в ходе проведения арбитражного разбирательства сторона должна рассматривать возможность дружественного разрешения спорных вопросов. Необходимо принимать во внимание, что дружественное урегулирование может учитывать иные обстоятельства, чем те исторические факты, которые определяют исход арбитражного разбирательства, - например, ресурсы, которые в ином случае должны быть направлены на дальнейшее ведение арбитражного разбирательства.

Однако, ключевым элементом любого дружественного урегулирования является то, что у стороны должно быть достаточно уверенности и решимости для арбитражного разбирательства. Если противоположная сторона уверена, что инициация арбитражного разбирательства является только пустым трюком с единственной целью повысить вероятность дружественного урегулирования, такая попытка может принести обратный эффект; сторона, инициирующая арбитражное разбирательство, должна будет в конце концов обнаружить свои истинные намерения. Парадоксальной является ситуация, часто имеющая место, при которой чем решительнее сторона действует в целях скорейшего завершения арбитражного разбирательства, тем лучшие перспективы открываются для дружеского урегулирования.

Свойством этого парадокса является то, что сторона, инициирующая арбитражное разбирательство, имеет все основания с неослабевающей решимостью следовать выбранным маршрутом, при этом будучи готовой сию же минуту заключить и подписать дружественное соглашение. Любое ослабление хода арбитражного разбирательства, или еще хуже - соглашение о приостановке или прекращении разбирательства, предшествующего грядущему урегулированию, - будет крайне неблагоприятно для любого добровольного урегулирования на возможно лучших условиях.

Арбитражное решение в конечном итоге является наиболее надежной альтернативой для обеспечения согласия. Есть ряд примеров, в которых коммерческий контракт был сорван по тем или иным причинам, когда стороны не могли преодолеть разницу во взглядах, выясняя кто является виновной стороной, какие обстоятельства привели к тупику сотрудничество сторон и какие деньги должны быть в связи с этим выплачены (за предоставленные товары/услуги или убытки). В таких случаях всегда возникает необходимость инициировать арбитражное разбирательство. Основание для этого очевидно - арбитражное разбирательство ведет к вынесению арбитражного решения, которое обладает свойством дать возможность кредитору исполнить его в принудительной форме. Что касается частностей арбитражного решения - оно исполнимо в отношении активов компании должника (почти) независимо, в какой стране мира такие активы находятся; в этом смысле арбитражное решение является более сильным инструментом, чем решение, вынесенное государственным судом любой страны мира.