D&K Info

Вопросы совершенствования законодательства об третейских судах и коммерческом арбитраже

Ватаев Сергей Юрьевич

Филиал «Coudert Brothers (Средняя Азия)» ЛЛС

Третий Атырауский правовой семинар «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 15 апреля 2005 г.)

После принятия закона «О третейских судах»[1] (далее - «ЗоТС»), закона «О международном коммерческом арбитраже»[2] (далее - «ЗоМКА»), и закона «О внесении дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности третейских судов и арбитражей»[3] прошло уже достаточно времени, чтобы кроме радости по поводу их появления, мы могли позволить себе и некоторый критический взгляд на их положения.

Арбитраж между казахстанскими субъектами.

Одним из наиболее интересных вопросов, которые притягивают к себе внимание юриста, исследующего наше законодательство об третейских судах и коммерческом арбитраже, является различный правовой режим подведомственности споров в ЗоТС и ЗоМКА.

Отправной точкой для этих различий являются п. 5 статьи 7 ЗоТС[4], устанавливающий неподведомственность некоторых категорий споров третейским судам (наиболее интересными из них для нас являются ограничения на разрешение споров, затрагивающих интересы государства, государственных предприятий, субъектов естественных монополий, и субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг), и отсутствие аналогичного ограничения в ЗоМКА.

Возникает вопрос, как эти положения работают во взаимной связи, при различных сочетаниях гражданств сторон разбирательства и мест разрешения спора. Это особенно важно при подготовке положений о разрешении споров в проектах договоров.  

Очевидно, что в случае спора, в котором хотя бы одна из сторон является нерезидентом Казахстана, спор, согласно положениям ЗоМКА, может быть передан на рассмотрение арбитража. В этом случае ограничения по категориям споров, предусмотренные пунктом 5 ст. 7 ЗоТС, по всей видимости, не должны применяться.

Такая ситуация может быть выгодна для частных инвесторов, которые хотели бы иметь возможность разрешать споры, затрагивающие интересы государства или государственных предприятий, в международном арбитраже и на нейтральном поле. По всей видимости, именно с учетом этого интереса, закрепленного в международных договорах с участием Республики Казахстан, и принята такая норма.

Соответственно, если стоит вопрос о том, допускает ли законодательство Казахстана рассмотрение международным коммерческим арбитражем спора, в котором одной из сторон является Республика Казахстан или государственное предприятие, то независимо от места рассмотрения спора ответ будет одним - да, возможно.  

Но наиболее сложным оказывается решение вопроса - «Может ли спор между двумя казахстанскими лицами рассматриваться международным коммерческим арбитражем/третейским судом за рубежом?»

Единого мнения здесь пока нет, и сторонники любой точки зрения имеют убедительные аргументы. Я попробую изложить одну из них на основе анализа положений ЗоТС и ЗоМКА.

ЗоТС в статье 1 устанавливает, что он применяется»… в отношении споров, возникших из гражданско-правовых договоров, заключенных физическими и юридическими лицами, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан».  

В приведенном тексте не имеется каких-либо конкретных ограничений к сфере применения ЗоТС, и единственным основанием для того, чтоб не применять его, является установление законодательными актами Казахстана иного порядка разрешения гражданско-правовых споров.

С другой стороны, сфера применения ЗоМКА определена в нем самом следующим образом: «Настоящий Закон применяется в отношении споров, возникших из гражданско-правовых договоров с участием физических и юридических лиц, разрешаемых международным коммерческим арбитражем, если иное не установлено законодательными актами Республики Казахстан». В данной формулировке содержится конкретное указание на определенный тип споров, и дальнейшее уточнение условия отнесения спора к подведомственности спора международному коммерческому арбитражу приведено в п. 4 ст. 6 ЗоМКА:

«… В арбитраж по соглашению сторон могут передаваться споры, вытекающие из гражданско-правовых договоров, между физическими лицами, коммерческими и иными организациями, если хотя бы одна из сторон является нерезидентом Республики Казахстан…»

Таким образом, можно сделать вывод, что рассмотрение споров третейским судом является общим правилом, а вынесение спора на разрешение международного коммерческого арбитража - есть исключение из общего правила, допустимое только в случае спора, осложненного иностранным элементом.

Иной точки зрения придерживаются многие авторитетные юристы, основываясь на том, что в законодательстве отсутствует прямой запрет на рассмотрение спора между двумя казахстанскими субъектами международным коммерческим арбитражем вне Казахстана. Действительно, казалось бы, отсутствие запрета означает наличие права.  

Однако если предположить, что спор между, скажем, казахстанским ТОО и Республикой Казахстан, будет решен иностранным арбитражем в пользу ТОО, то при обращении за принудительным исполнением такого решения в Казахстане в суде может быть поставлен вопрос о том, насколько правомерно исполнение такого решения против государства. Ведь по своей сути вынесение спора между двумя казахстанскими субъектами за пределы юрисдикции Казахстана будет попыткой обойти ограничения, установленные ЗоТС.

Соответственно, суд, при решении вопроса о принудительном исполнении решения против государства, будет вправе отказать в принудительном исполнении на том основании, что признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному порядку Республики Казахстан, или что спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан (Ст. 31, ч. 2, п. 2 ЗоМКА).

Фактически, если разрешение споров между казахстанскими субъектами в международном коммерческом арбитраже за пределами Казахстана признается правомерным, то тем самым теряется смысл ограничений, предусмотренных ст. 7 п. 5 ЗоТС, так как значительная часть потенциальных участников споров может позволить себе арбитраж за пределами Казахстана.  

Можно предположить, что наиболее рациональным решением этого вопроса было бы внесение дополнений в законодательство о третейских судах и коммерческом арбитраже, которые бы четко и ясно разрешили вопрос о возможности рассмотрения споров между двумя казахстанскими субъектами в иностранном коммерческом арбитраже.

Положения о назначении арбитров и третейских судей.

Положения ЗоМКА и ЗоТС относительно процедуры выбора соответственно арбитров и третейских судей и сходны между собой, и различны. Процедура формирования состава арбитров в постоянно действующем арбитраже и процедура формирования состава третейского суда в постоянно действующем третейском суде должна проходить в обоих случаях в соответствии с регламентами этих постоянно действующих учреждений.

Однако в случаях разбирательства «ad hoc» порядок формирования состава арбитража, предусмотренный статьей 9 ЗоМКА в чем-то выигрывает по сравнению с порядком формирования состава третейского суда (ст. 13 ЗоТС), а в чем-то проигрывает.  

Плюсом ЗоМКА является отсутствие возможности саботировать процедуру разрешения спора арбитражем путем уклонения от назначения арбитра. В то же время по положениям ст. 13 ЗоТС сторона, которая по какой-то причине желает избежать решения спора третейским судом и принудить другую сторону к решению дела в обычном суде, может сорвать передачу дела в третейский суд, уклонившись от назначения третейского судьи.

С другой стороны, решение, предлагаемое ЗоМКА на случай уклонения стороны от назначения арбитра также не идеально. Подпункты 1 и 2 части 5 статьи 9 ЗоМКА предусматривают назначение арбитра в случае неизбрания его стороной или сторонами «председателем постоянно действующего арбитража». Учитывая, что постоянно действующих арбитражей в Казахстане несколько, такое положение вряд ли решит проблему, если только стороны не выберут этот арбитраж заранее.

Процедура решения аналогичной ситуации по правилам ЗоТС - передача дела в обычный суд - более ясна, однако она лишает смысла саму идею третейского разбирательства.

Наиболее логичным было бы приведение обоих процедур к единому порядку, при котором бы в случае неизбрания арбитра (арбитров) или третейского судьи (судей) назначение таковых производилось бы судом общей юрисдикции.

Препятствия деятельности третейских судов и арбитражей в гражданском процессуальном законодательстве.

ГПК содержит в себе ряд положений, которые, при внимательном рассмотрении, не только не способствуют функционированию третейских судов и арбитражей, но и просто препятствуют этому. Приведу несколько примеров.

Так, например, возможна ситуация, когда одновременно в суде и в арбитраже/третейском суде рассматриваются связанные между собой дела. Для случаев, когда связанные между собой дела рассматриваются двумя судами, ГПК предусматривает обязанность суда приостановить производство по делу «до разрешения другого дела, рассматриваемого в гражданском, уголовном или административном судопроизводстве». (См. ст. 242 ГПК.)

В то же время в ГПК не предусмотрено ни обязанности, ни права суда приостановить производство в аналогичной ситуации - когда от решения того или иного вопроса арбитражем или третейским судом существенно зависит исход судебного дела. Неужели эта причина менее весома, нежели факт командировки или заболевания стороны, которые дают суду право на приостановление производства?

А ведь право суда на приостановление производства строго ограничено списком оснований, перечисленных в ст. 243 ГПК, и этот список не может быть истолкован расширительно.

Тот, кто задумывался над вопросом возможности принудительного исполнения решения международного коммерческого арбитража по нормам ГПК, наверняка становился в тупик, пытаясь понять идею, заложенную законодателем в статью 425-1 ГПК. Согласно этой статье взыскатель по арбитражному решению вправе обратиться в суд по месту рассмотрения спора арбитражем с заявлением о принудительном исполнении решения арбитража.

Трудно понять, то ли авторы законопроекта полагали, что нигде, кроме как в Казахстане, рассмотрение дела международным коммерческим арбитражем невозможно, то ли такая норма введена преднамеренно, чтобы воспрепятствовать арбитражному рассмотрению споров за пределами Казахстана. Ведь если применять ее дословно и буквально (как того требует закон), то идти в казахстанский суд с решением, вынесенным, скажем, в Стокгольме, или в Лондоне, будет бессмысленно, поскольку обращаться-то надо, по норме статьи 425-1 ГПК»… в суд по месту рассмотрения спора арбитражем…».  

Единственный случай, когда эта норма будет работать разумно - это когда взыскатель будет просить суд об исполнении решения, вынесенного арбитражем в Казахстане. И если законодатель ставил перед собой именно цель понудить всех участников арбитражных процессов проводить разбирательство в Казахстане, то проще и рациональнее было бы сказать это прямым текстом.

Во многих положениях Гражданского Процессуального Кодекса международный коммерческий арбитраж вообще игнорируется.

Статья 25 ГПК говорит о передаче споров «на разрешение третейского суда». О передаче споров на разрешение международного коммерческого арбитража упоминания нет. Возможно, что это просто оплошность. Однако юристы должны толковать текст указанной статьи буквально. В результате можно прийти к выводу, что законодатель не предусмотрел такой возможности, как передача подведомственных суду споров на разрешение арбитража, особенно если учесть, что далее по тексту все же усматривается разграничение между понятиями «арбитраж» и «третейский суд». (См. ст. 79 ГПК, где понятия «третейский судья» и «арбитр» употребляются отдельно, или ст. 158, где говорится о сторонах «третейского или арбитражного разбирательства»)

Статья 61 ГПК «Полномочия представителя» также умалчивает о возможности передачи спора в арбитраж. То ли это надо понимать так, что возможность передать дело в арбитраж отсутствует, так как она не предусмотрена статьей 25 ГПК, то ли так, что для передачи дела в арбитраж специального указания в доверенности не требуется.

Пока еще нет (по крайней мере, мне неизвестны) прецеденты, когда бы суд отказал в передаче спора на разрешение арбитража на том основании, что это не предусмотрено ГПК. Однако уже есть примеры отказа от передачи дела в арбитраж, несмотря на положения контракта, двусторонних международных договоров и многосторонних договоров. В известных нам случаях суд просто отказывался признать применимость положений об арбитраже. Теперь же, у тех судей, которые по той или иной причине заинтересованы в противодействии арбитражным процедурам разрешения спора, появилась прекрасная возможность опереться на нормы ГПК.

Дальнейшее игнорирование арбитражей усматривается и в статье 106 ГПК, где указывается, что государственная пошлина подлежит возврату в случае передачи дела в третейский суд. А вот возврат в случае передачи дела в арбитраж - не указан. Скорее всего, это положение будет истолковываться таким образом, что возврата госпошлины при передаче дела в арбитраж никому добиться не удастся.

Статья 170 п. 4 ГПК, а также статья 185 предписывает судье разъяснить сторонам их право на обращение в третейский суд. Право на обращение в арбитраж же, при буквальном толковании этих норм, судья разъяснять не обязан. Также не обязан суд и предложить сторонам передать дело на рассмотрение в арбитраж, согласно правилам 192 ГПК, хотя обязан предложить передать дело в третейский суд.

Статья 249 п. 5 дает ответчику - стороне третейской оговорки - право, ссылаясь на таковую, требовать оставления искового заявления без рассмотрения. Опять же, буквальное толкование этого пункта лишает такого права сторону оговорки об арбитраже. Таким образом, во всех договорах, в которых предусмотрена процедура разрешения спора в арбитраже (а не в третейском суде), заложена потенциальная проблема - риск того, что одна из сторон может саботировать арбитражную оговорку, опираясь на дословную интерпретацию п. 5 статьи 249, и настаивать на рассмотрении дела судом, а не арбитражем.

Анекдотические ошибки в законодательстве об третейских судах и коммерческом арбитраже.

Пункт 5 статьи 7 Закона о третейских судах.  

Кроме собственно запрета на передачу на рассмотрение третейским судом определенных видов споров, который чаще всего становится предметом внимания читателя, п. 5 статьи 7 ЗоТС содержит в себе один любопытный момент, а именно - в разных языковых версиях официальных текстов устанавливается разное регулирование видов споров, которые не могут быть рассмотрены третейским судом в случае с субъектами естественных монополий, и в случае с субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке товаров и услуг.

Поскольку в русском тексте нормы использованы разные падежи - в фразе «субъектами естественных монополий» - творительный, а в фразе «субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг» - родительный, то буквальное толкование текста дает очень труднообъяснимый результат.  

Для субъектов естественных монополий не могут быть рассмотрены третейским судом не все споры, а только те, которые проистекают из «договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров», заключенных субъектами естественных монополий. Что, в общем-то, логично и оправданно.

Но вот в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, буквальное прочтение ведет к выводу, что третейским судам не подведомственны вообще все споры, по которым затрагиваются интересы этих субъектов! То есть, если бы слово «субъектов» стояло бы в ином падеже («субъектами»), то правовой режим и для субъектов естественных монополий, и для субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке товаров и услуг, был бы одинаков. Однако официальный текст есть официальный текст, и мы его должны читать буквально, т.е. включая в интерпретацию и то единственное словосочетание, с которым слово «субъектов» грамматически связано - «по которым затрагиваются интересы». Какого-либо логического обоснования этому феномену - почему к доминирующим субъектам закон более строг, чем к монополистам - найти невозможно.

Ситуация становится чуть яснее, если посмотреть на официальный текст той же самой нормы на казахском языке:

«…5. Қазақстан Республикасының заңдарында көзделген жағдайларды қоспағанда, мемлекеттiң, мемлекеттiк кәсiпорындардың, кәмелетке толмаған адамдардың, заңда белгiленген тәртiппен әрекетке қабiлетсiз деп танылған адамдардың, аралық келiсiмге қатысушылар болып табылмайтын адамдардың мүдделерiн қозғайтын даулар, табиғи монополиялар субъектiлерiнiң, тауарлар мен көрсетiлетiн қызметтер нарығында үстем жағдайға ие болып отырған субъектiлердiң көрсетiлетiн қызметтердi ұсыну, жұмыстарды орындау, тауарларды өндiру туралы шарттардан туындаған, сондай-ақ банкроттық туралы iстер жөнiндегi даулар аралық соттардың ведомстволық қарауына жатпайды.»

В казахской версии для обоих субъектов режим предусмотрен одинаковый, т.е. третейским судам неподведомственны споры из договоров о предоставлении услуг, выполнении работ, производстве товаров, как субъектами естественных монополий, так и субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке товаров и услуг.

Какой из языковых версий будет руководствоваться суд при применении норм - мы не узнаем, пока не столкнемся с вопросом в суде, либо пока законодатель не примет меры к внесению исправлений в официальный текст.

«Условия признания исполнения».

Преамбула Закона «О международном коммерческом арбитраже» в официально опубликованном тексте звучит следующим образом:

«Настоящий Закон регулирует отношения, возникающие в процессе деятельности международного коммерческого арбитража на территории Республики Казахстан, а также порядок и условия признания исполнения в Казахстане решений международного коммерческого арбитража.»

Особое внимание тут нужно обратить на сочетание слов «условия признания исполнения». Поскольку союза «и» между словами «признания» и «исполнения» нет, то понимать норму закона следует так, что закон регулирует лишь вопросы «признания исполнения» решений международного арбитража, а никак не отдельно «вопросы признания» и «вопросы исполнения».

К счастью, трудно вообразить, каким образом такая ошибка может повлиять на применение тех или иных норм права.

О «лицах, участвующих в деле сторон третейского или арбитражного разбирательства».

Похожая техническая ошибка вкралась и в текст статей 158, 160 и 162 ГПК. Иного, чем ошибка, объяснения факта появления такого монстра, как «лица, участвующие в деле сторон третейского или арбитражного разбирательства», скорее всего не найти.

В официальном тексте закона о внесении изменений в эти статьи во фрагменте, подлежащем вставке в текст, пропущена запятая. В результате отсутствия запятой родился интересный процессуальный субъект - «лица, участвующие в деле сторон третейского или арбитражного разбирательства». Привожу соответствующие выдержки:

«Статья 158. Основания для обеспечения иска

По заявлению лиц, участвующих в деле сторон третейского или арбитражного разбирательства, суд может принять меры к обеспечению иска. …»

«Статья 160. Рассмотрение заявления об обеспечении иска

Заявление об обеспечении иска разрешается судьей в день его поступления в суд без извещения ответчика и других лиц, участвующих в деле сторон третейского или арбитражного разбирательства. …»

«Статья 162. Замена одного вида обеспечения иска другим

1. По заявлению лица, участвующего в деле сторон третейского или арбитражного разбирательства, допускается замена одного вида обеспечения иска другим. …»

Фактически, качество технической подготовки законопроектов у нас опустилось до той планки, когда классическая фраза «казнить нельзя помиловать» уже перестает быть теоретической иллюстрацией правил грамматики, и вполне может стать частью нашего действующего законодательства.

* * *