Согласие антимонопольного органа в Казахстане: помеха для притока инвестиций (Кеннет Е. Мак, Управляющий партнер Юридической фирмы «Сhadbourne & Parke LLP»)
Согласие антимонопольного органа в Казахстане: помеха для притока инвестиций
Кеннет Е. Мак
Управляющий партнер
Юридической фирмы «Сhadbourne & Parke LLP»
V международная Атырауская правовая конференция «Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства в нефтегазовой отрасли Республики Казахстан» (г. Атырау, 6 апреля 2007 г.)
Последние несколько лет мы наблюдаем значительное увеличение активности по приобретению долей в нефтегазовых проектах Казахстана.
В моей презентации я уделю внимание антимонопольному согласованию, которое является регулятивным ограничением, с которым становится все сложнее работать. Сначала я рассмотрю процесс антимонопольного согласования в Казахстане, а затем сравню его с Соединенными Штатами Америки и Европой.
КАЗАХСТАН
Основные изменения в антимонопольном законе
Новый
Однако существует ряд важных изменений.
Во-первых, доминирующее положение лица, акции которого приобретаются, больше не является решающим фактором для применимости требования о получении согласия.
Во-вторых, согласно новому закону больше не требуется, чтобы сделка имела негативные последствия для конкуренции в качестве основания для признания такой сделки недействительной судом.
В третьих, закон более ясно устанавливает что он применим к приобретениям за границей и другим сделкам, которые могут оказать влияние на казахстанский рынок.
В четвертых, закон больше не предусматривает «уведомление» как форму антимонопольного контроля. Согласно старому закону, уведомление являлось альтернативой согласию, когда сделка совершалась компаниями, имеющими небольшие активы.
Согласно новому закону, сделка, которая подразумевает «экономическую концентрацию» требует предварительного согласия антимонопольного органа, если балансовая стоимость активов лиц, принимающих участие в сделке или их суммарный объем продаж за последний финансовый год превышает приблизительно 13 миллионов долларов США ИЛИ если одно из таких предприятий имеет доминирующее положение на рынке.
Обеспокоенность вызывает не столько тип сделок, требующий рассмотрения, сколько низкая стоимость активов и отсутствие прозрачности процедуры рассмотрения. 13 миллионов долларов США - это очень низкий порог для требования согласия Комитета по защите конкуренции, когда это касается нефтяной и газовой индустрии. При сегодняшних ценах нефтяных и газовых сделок в Казахстане, порог в 13 миллионов долларов США по существу означает, что любое приобретение значительной доли даже в небольшом или среднего размера нефтяном и газовом проекте требует Согласия антимонопольного органа до начала приобретения.
Более того, закон применяет данный порог в 13 миллионов долларов США для «группы лиц» также как он применяет такой порог для отдельно взятой компании.
К тому же, требование на получение Согласия применяется к сделкам, совершаемым вне Казахстана, в случае, когда такие сделки могут повлиять на конкуренцию на товарном рынке в Казахстане.
Одним словом, неизбежна необходимость получения Согласия даже для достаточно простого приобретения или передачи доли. Новый закон предусматривает ряд последствий в случае нарушения закона, вплоть до признания сделки недействительной.
Недостатки в законе и его применении
Наша недавняя практика помощи клиентам с получением согласия антимонопольного органа обнаружила следующие проблемы:
1. Дублирование. Требование о получении согласия антимонопольного органа при совершении нефтяных и газовых сделок представляет собой дублирование процесса одобрения сделки. Как законодательство по использованию недр, так и антимонопольное законодательство регулируют концентрацию: одно регулирует концентрацию прав недропользования, другое регулирует экономическую концентрацию, что приводит к необходимости получения согласия как от Министерства энергетики и минеральных ресурсов, так и от Комитета по защите конкуренции.
2. Отсутствие прозрачности. Существует серьезная проблема с отсутствием прозрачности и ясности в системе антимонопольного контроля. Как было в случае со старым законом, новый закон не перечисляет документы или информацию, которые должны быть предоставлены Комитету по защите конкуренции для получения согласия. Такой список указан в Инструкции, которая была выпущена предшественником Комитета, на основании требований старого закона. Требования по информации и документации, указанные в Инструкции, очень размытые.
3. Отказ в принятии ходатайств до рассмотрения по существу. Возможно в результате того, что Комитет по защите конкуренции перегружен ходатайствами, он пытается находить недостатки в ходатайствах в течение первых 7 рабочих дней после получения заявки. Согласно закону ходатайство считается принятым к рассмотрению антимонопольным органом, если Комитет не уведомляет заявителя ни о каких недостатках, найденных им в ходатайстве или прилагаемых документах, в течение 7 рабочих дней после получения ходатайства. На практике Комитет по защите конкуренции постоянно отклоняет полученные ходатайства, обосновывая это тем, что в них есть недостатки. При этом, требования касательно информации и документации для ходатайств не всегда ясны.
4. Отсутствие четкого срока рассмотрения. Если ходатайство принято, наступает 30-ти (а в некоторых случаях - 60-ти) дневный срок рассмотрения, но закон не указывает точно, с какого момента ведется отсчет срока. Более того, закон четко не указывает, что согласие считается выданным, если Комитет не даст ответа в течение 30 дней.
5. Дополнительные документы. Если даже мы предположим, что согласие считается выданным по истечении срока рассмотрения, Комитет все еще может задержать рассмотрение путем запроса дополнительных документов. Несоблюдение установленного Комитетом срока предоставления требуемой информации прекращает рассмотрение ходатайства и весь процесс рассмотрения начинается снова.
В заключение, антимонопольный орган интерпретирует требование Согласия достаточно широко, таким образом инвесторы должны проходить через затяжной бюрократический процесс подачи ходатайства всякий раз, когда они осуществляют достаточно простые приобретения в Казахстане. Мы видели как данный процесс затягивался на месяцы, если только не было давления со стороны. Текущая процедура антимонопольного согласования становится серьезным препятствием для завершения сделок, потенциально приводя к финансовым потерям участвующих сторон.
СОЕДИНЕННЫЕ ШТАТЫ АМЕРИКИ И ЕВРОПА
Существуют возможности для позитивного развития антимонопольного законодательства и практики Казахстана. В этом отношении может быть полезным выделить процессы антимонопольного контроля в ряде других стран с устойчивой экономикой, что может быть использовано в качестве модели для развития антимонопольного законодательства и практики Казахстана.
Соединенные Штаты Америки
Объем сделки и размер активов сторон для антимонопольной проверки значительно выше в США, чем в Казахстане.
Контролирующий орган может отказать заявителю на основании несоблюдения определенных правил подачи заявления, таких как предоставление неполной информации в ходатайстве. Однако, правила подачи заявления являются ясными и, на практике, заявителям редко отказывают в рассмотрении.
Законодательная система США также не требует от контролирующего органа выдачи согласия на предполагаемую сделку. В США процедура рассмотрения ходатайств включает два этапа.
Первый этап: предполагаемая сделка считается одобренной, если контролирующий орган не отменит срок ожидания в течение 30 дней.
Второй этап: до истечения 30-дневного срока ожидания, контролирующий орган может направить «второй запрос» заявителю с просьбой предоставить дополнительную информацию. С подачи этой информации начинается второй 30-дневный срок. Если контролирующим органом не будет возбужден судебный процесс в отношении заявителя или не будут проведены переговоры по структурному урегулированию в течение 30-дневного срока для прекращения сделки, стороны могут приступить к выполнению сделки.
В США процедура рассмотрения ходатайства не является легкой. Однако, с даты подачи заявителем дополнительного ходатайства, контролирующий орган должен в течение 30 дней принять решение об одобрении сделки или о выдаче второго (и окончательного) запроса. Он не может постоянно затягивать процедуру повторными запросами дополнительной информации.
Германия
Согласно законодательству Германии, ходатайство в антимонопольные органы о планируемом слиянии или приобретении требуется тогда, когда совокупный размер последнего мирового годового оборота всех предприятий, участвующих в слиянии или приобретении, превышает 500 миллионов евро.
Контролирующий орган должен в течение одного месяца принять решение либо о разрешении сделки, либо о начале второго этапа проверки. 95% процентов ходатайств получают разрешения и выдаются в течение одного месяца. Рассмотрение ходатайств на втором этапе (если это имеет место) проходить быстро.
Швеция
В Швеции ходатайство о проведении планируемой сделки требуется в том случае, если объединенный совокупный годовой оборот предприятий за предыдущий финансовых год превысит 4 миллиарда швейцарских крон (около 575 млн. долларов США). Ходатайство не требуется, если только у одной из компаний оборот превышает 14,4 миллиона долларов США.
Если «контролирующий орган» не примет решение о дальнейшем рассмотрении в течение 25 дней с даты подачи ходатайства, стороны могут приступить к совершению сделки. Контролирующий орган может принять решение о продлении проверки до истечения 25-дневного срока, а также, по своему усмотрению, об обращении в суд. Любое предупредительное судебное преследование должно быть начато контролирующим органом не позднее 3 месяцев с момента принятия решения о дополнительном рассмотрении.
Европейский Союз
Некоторые сделки в Европе, исходя из их масштабов или географических параметров, подлежат проверке антимонопольными органами Европейской Комиссии, а не отдельных стран.
В течение 25 рабочих дней после подачи заявления, Комиссия должна принять решение «первого этапа» о том требуется ли дополнительное рассмотрение или нет. В большинстве случаев разрешения выдаются в течение этого первоначального этапа.
Основной период «второго этапа» рассмотрения составляет 90 дней, к которому Комиссия прибегает при наличии «серьезных сомнений» в отношении того, что сделка может привести к существенному препятствию эффективной конкуренции.
Правила, регулирующие процесс рассмотрения, гарантируют, что большинство сделок получат разрешение в течение 25 дней с подачи заявления.
РЕКОМЕНДАЦИИ
Мне хотелось бы предложить несколько принципов, на базе которых можно было бы провести реформу существующей процедуры рассмотрения ходатайств в Казахстане.
Целесообразность и эффективность
Пороговые значения для рассмотрения сделок антимонопольным органом должны быть достаточно высокими, чтобы сделки, не угрожающие конкуренции на этом рынке, не подвергались ненужному рассмотрению, тем самым позволяя более эффективное использование ресурсов Комитета по защите конкуренции. Пороговые значения с учетом специфики отрасли могут быть одним из возможных способов регулирования конкуренции в различных секторах экономики Казахстана, где стоимость активов отдельных предприятий достаточно высока. Сотрудничество между государственными органами, работающими по аналогичным вопросам, с целью обеспечения того, чтобы процедура не дублировалась, будет выгодна как для государства, так и для фактических или потенциальных субъектов рынка.
Прозрачность
Процесс рассмотрения ходатайств должен быть прозрачным в отношении политики, практики и процедур, применяемых при рассмотрении, применения соответствующих стандартов, и оснований для отказов.
Справедливый характер процедурных требований
Сама процедура рассмотрения и последующее принятие решения должны осуществляться в течение разумного и прогнозируемого периода времени. Принятие в расчет существенного соблюдения требований о раскрытии информации и технических требований сделает процедуру более эффективной и прогнозируемой.
*****
Казахстан достиг заслуженного внимания в связи с реформами, направленными на создание рыночной экономики. Досадно то, что эта положительная репутация тускнеет из-за системы антимонопольного согласования, которая неоправданно мешает инвестициям. У Казахстана есть успешный опыт принятия созидательных решений, которые позволяют экономике развиваться. Поэтому мы надеемся, что законодатели реформируют систему антимонопольного согласования таким образом, чтобы она могла выполнять цели для которых была создана.